Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santafé de Bogotá, D Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santafé de Bogotá, D.C., siete (07) de junio del año Dos mil (2000). Magistrado Ponente: Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón Aprobado Acta no. 094 Radicado No. 7527 VISTOS Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el apoderado del Instituto De Seguros Sociales contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santiago de Cali el 14 de abril del año en curso, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por aquel contra los Juzgados Primero Penal Municipal y Dieciocho Penal del Circuito de Cali.

ANTECEDENTES 1. El señor Arnoldo Lozano Bedoya estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales, seccional Valle del Cauca, en varios cargos: Kardista, desde el 20 de noviembre de 1972; en servicios administrativos a partir del 4 de marzo de 1980; educador licenciado en salud, del 30 de marzo de 1981 en adelante; y el 30 de agosto de 1996, por traslado, licenciado en educación (salud) grado 20.

El 30 de diciembre de 1999, empezó a disfrutar su pensión de jubilación. 2. No obstante que desde 1996 reclamó su reclasificación como profesional universitario grado 32 por cumplir los requisitos para ello, como lo reconoció la Sección de Selección de Personal el 18 de febrero de 1998, se le jubiló con la asignación correspondiente al grado 20 de manera que su pensión alcanzó la suma de $ 1’429.781 mensuales. 3.

Lozano Bedoya interpuso acción de tutela por considerar que la actuación del I.S.S. vulneraba sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la remuneración mínima, vital y móvil, amparo que le fue otorgado por el Juzgado Primero Penal Municipal de Santiago de Cali mediante sentencia de febrero 10 de 2000, en la que ordena al demandado que en el término de 48 horas, contado a partir de la ejecutoria del fallo, “inicie el trámite de reclasificación y nivelación salarial al grado 32 con la respectiva indexación desde el 30 de enero de 1981 hasta el 29 de diciembre de 1999” y reliquidar la pensión de jubilación según el grado 32. 4.

El 21 de marzo de 2000, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de la misma ciudad confirmó íntegramente el fallo que había sido impugnado por el accionado. 5. Inconforme con tales decisiones y por considerar que los jueces habían incurrido en vía de hecho por violación del debido proceso y por existir otro medio de defensa judicial para reclamar la reclasificación, el I.S.S. presentó acción de tutela contra los mencionados fallos ante el Tribunal Superior de Santiago de Cali. 6.

En la demanda se expresa que el mecanismo de la tutela no era el idóneo, pues ni se afectaron en realidad derechos fundamentales de quien percibe como jubilado una mesada de $ 1’429.781 mensuales, ni se le ocasionó al señor LOZANO un perjuicio irremediable. De manera que se debió acudir al juez laboral para dirimir la controversia, instancia ante la cual el I.S.S. hubiese podido controvertir los supuestos derechos violados y proponer excepciones como la de prescripción, que es evidente.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El fallo de primera instancia, expedido el 14 de abril del año en curso, reconoce –sin sustentar la conclusión- que en verdad existe vía de hecho pero que la petición se formuló antes de tiempo, pues el actor debió esperar el pronunciamiento de la Corte Constitucional en términos de los artículos 33 y ss. del Decreto 2591 de 1991.

Por tal razón no se puede acceder a las pretensiones de la demanda, pues las decisiones cuestionadas no se encuentran ejecutoriadas ya que aun es posible su eventual revisión, lo que demuestra la existencia de otro medio judicial idóneo, cuyo ejercicio debe procurar el demandante si gestiona ante los magistrados que integran la Corte o ante el Defensor del Pueblo la selección privilegiada a que alude el artículo 33 del citado decreto.

Agrega que precisamente porque el fallo no está ejecutoriado, la orden impartida no obliga todavía sino a partir del momento en que alcance firmeza, como expresamente se indicó en el fallo de primer grado confirmado por el superior. LA IMPUGNACION En escrito fechado abril 27 de 2000, en el que dice interponer los recursos de reposición y apelación, el apoderado del accionante impugna la decisión con el único fin, según afirma, de que se suspenda provisionalmente la medida impuesta hasta que la Corte Constitucional resuelva de manera definitiva el asunto porque, no obstante lo dicho por el Tribunal, el juzgado penal municipal ya inició el incidente de desacato pues los artículos 27 y 31 del Decreto 2591 de 1991 ordenan el cumplimiento inmediato, lo que resulta imposible hacer en el término de 48 horas.

También el apoderado del señor Lozano Bedoya se dirigió a esta Corporación para pedir la confirmación del fallo de primera instancia, porque no existió en las actuaciones de los jueces de tutela ninguna vía de hecho que haga procedente la acción: se cumplió estrictamente el debido proceso, se garantizaron el acceso a la justicia y el derecho de defensa, no se le violaron derechos fundamentales al I.S.S. y se actuó con fundamentos constitucionales y legales, sin el menor asomo de arbitrariedad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Afirma el actor que las providencias atacadas constituyen vías de hecho porque vulneran el debido proceso y porque existía otro medio de defensa judicial, el cual debía ser utilizado por el extrabajador jubilado pues no se advierte la presencia de un perjuicio irremediable. La teoría de la vía de hecho judicial ha sido elaborada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional, luego de haber declarado inexequibles -por sentencia C-543 de 1992- algunas normas del Decreto 2591 de 1991, que permitían ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales.

En este sentido, se ha dicho que existe vía de hecho judicial cuando se presenta de manera evidente alguno de los siguientes vicios: 1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; 2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; 3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, 4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Desde otra perspectiva, complementaria de los anteriores presupuestos, también ha expresado la Corte Constitucional que se configura la vía de hecho cuando se presentan las siguientes circunstancias: "1) Que la conducta del agente carezca de fundamento legal; 2) Que la acción obedezca a la voluntad subjetiva de quien desempeña la autoridad judicial; 3) Que tenga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales, de manera grave e inminente, y 4) Que no exista otra vía de defensa judicial, o que, existiendo, se interponga la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado" (Sentencia T-327/94 M.P.Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).

Por estas razones cuando un juez, incluido el juez de tutela, escoge de entre las varias interpretaciones admisibles una que considera más adecuada para solucionar el caso sometido a su consideración, en tanto su actividad está desprovista de arbitrariedad y se deriva de manera directa de principios como el de autonomía que consagra la Constitución Política, su decisión, una vez alcanza ejecutoria, goza de la seguridad de la cosa juzgada y no puede ser cuestionada mediante la acción de tutela.

Si un juez, como lo han hecho los que expidieron las sentencias reprochadas, luego de realizar una juiciosa valoración de la jurisprudencia y de las circunstancias específicas del caso concreto, determina que no existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para alcanzar la protección de un derecho fundamental y, en consecuencia, asume el examen de la cuestión planteada en sede de tutela, ningún asomo de arbitrariedad se observa en su proceder y, por tanto, compártanse o no sus conclusiones, su decisión autónoma e independiente merece el respeto suficiente para impedir que por la vía de la acción de tutela pueda ser cuestionada con éxito.

Lo dicho constituye razón suficiente para que la Sala no comparta la censura que formula el impugnante en el expresado sentido. Ahora bien, atacados igualmente los fallos de tutela porque en sentir del actor se vulneró el debido proceso, debe recordarse que, conforme a las precisiones que sobre el particular ha efectuado la Corte Constitucional, “el debido proceso no es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento y así lo insinuó Ihering.

Con este método se estaría dentro del proceso legal pero lo protegible mediante tutela es más que eso, es el proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba, y, lo más importante: el derecho mismo.” (T-280 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero). Por eso cuando la providencia cuestionada se funda en una norma evidentemente inaplicable o deja de aplicarse otra que incuestionablemente conduciría a adoptar una decisión diferente, es decir, que sin duda la sentencia carece del adecuado fundamento legal, puede concluirse que el juez ha incurrido en una vía de hecho.

Tales razonamientos son pertinentes también respecto del juez de tutela, según lo tiene establecido esta Sala. De manera similar, la Corte Constitucional ha dicho: “Así, pues, aplicada a las decisiones judiciales proferidas por los jueces ordinarios con el objeto de definir si contra ellas cabe extraordinariamente la acción de tutela en cuanto se configure una actuación burdamente contraria al ordenamiento jurídico que, por eso mismo, desconoce el debido proceso y vulnera los derechos fundamentales en juego dentro del respectivo juicio, la vía de hecho puede también configurarse dentro del proceso de tutela o al culminar éste en primera o segunda instancia. Una de las formas de esa desviación en el ejercicio de la función judicial se presenta cuando el juez, con olvido de su primordial función de brindar eficiente e inmediato amparo a los derechos fundamentales, no da curso al procedimiento previsto en el artículo 86 de la Constitución, o cuando, pese a las pruebas aportadas sobre la violación o amenaza de aquéllos, niega la tutela, dejando a la persona expósita.

Desde luego, también hay vía de hecho cuando se concede la protección impetrada con protuberante desconocimiento del material probatorio que muestra a las claras la inexistencia de la violación o amenaza, o no obstante la indudable improcedencia de la tutela en el caso concreto.” (T-699 de diciembre 6 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

En el caso sub judice, los jueces penales municipal y de circuito de Santiago de Cali que concedieron la tutela al señor Lozano Bedoya y en virtud del amparo le ordenaron al Instituto de Seguros Sociales iniciar “el trámite de reclasificación y nivelación salarial al grado 32 con la respectiva indexación desde el 30 de enero de 1981 hasta el 29 de diciembre de 1999”, ignoraron que de acuerdo con el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo la prescripción para reclamar los derechos laborales opera al cabo de 3 años contados a partir de la exigibilidad de la obligación, término que se interrumpe por una sola vez con el simple reclamo escrito del trabajador, lo que permite contarlo de nuevo (art. 489 ib.).

Y aunque, como lo estipula el artículo 2513 del Código Civil, “el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”, ha de entenderse que la prohibición se dirige exclusivamente al juez ordinario, no al constitucional, quien por su propia naturaleza goza de unas más amplias atribuciones que le permiten examinar las cosas desde el ámbito de la justicia, que no siempre coincide con la literalidad de la ley.

En este sentido, alguna trascendencia debe tener el hecho de que el señor Lozano Bedoya no le hubiese formulado ninguna petición a su empleador entre enero 30 de 1981 -fecha que se señala como aquella en que comenzó la vulneración de sus derechos- y el 15 de octubre de 1996 -fecha en la que el afectado elevó la primera solicitud de reclasificación (fl. 19)-, no obstante que, como lo destaca la sentencia del juzgado penal municipal, el 13 de julio de 1994 el I.S.S. reclasificó a 1.810 profesionales y no tuvo en cuenta entre ellos al señor Lozano. Colígese de lo dicho que la fijación de un plazo retroactivo de restablecimiento del derecho superior a 19 años torna evidente la arbitrariedad en que incurrieron los jueces de tutela, lo que por desconocer el debido proceso permite conceder el amparo solicitado si, de otra parte, se concluye que no tiene el actor otro medio de defensa judicial, aspecto sobre el cual conviene hacer las siguientes precisiones con relación a las afirmaciones contenidas en la providencia que se revisa: Dispone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que: “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla (sic) sin demora”, para lo cual se fijará en la sentencia un plazo perentorio que en ningún caso podrá exceder de 48 horas (art. 29-5 ib.).

No obstante que el cumplimiento, al tenor de la norma inicialmente citada, debe ser inmediato, la juez penal municipal dispuso que ello se hiciera “a partir de la ejecutoria de este fallo” la cual, en razón de la impugnación, se produjo 3 días después de notificada la providencia de segunda instancia, como lo señala la Corte Constitucional en la sentencia T-576 de 1993.

Tan es así, que el artículo 32 ib. ordena la remisión del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión “dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia”. Resulta equivocado entender, como lo hace el a quo, que la ejecutoria ocurre en una incierta y posterior etapa que podría surtirse en la Corte Constitucional, pues en realidad el proceso concluye con la decisión de segunda instancia. La revisión eventual prevista en los artículos 33 y siguientes del mencionado decreto no hace parte del proceso, se realiza respecto de sentencias ejecutoriadas y se cumple con absoluta independencia de la voluntad de las partes, quienes no pueden recurrir la decisión que respecto de la selección tome la sala correspondiente, ni siquiera solicitar a los magistrados –como lo sugiere el a quo- que excluyan o dispongan la revisión (cfr. T-260/95, A-032/95 y A-027/98), la cual no constituye una tercera instancia y cuyo “sentido y razón consisten en asegurar que, por parte del tribunal que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política, se unifiquen los criterios con base en los cuales ella se interpreta y aplica en materia de derechos, se elabore la doctrina constitucional y se tracen las pautas de la jurisprudencia, a propósito de casos paradigmáticos, sobre el alcance de los principios, postulados, preceptos y reglas de la Constitución, corrigiendo de paso, si hay lugar a ello, las desviaciones y errores provenientes de equivocadas interpretaciones y decisiones judiciales” (Corte Constitucional, auto de agosto 1/96, M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

Por eso la revisión no suspende el cumplimiento de la sentencia, a menos que la Corte adopte las medidas provisionales previstas en el artículo 7º del Decreto 2591/91 (art. 35 ib.). Por la misma razón, es igualmente errado afirmar que la revisión constituya otro medio de defensa judicial. En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, concederá la tutela al debido proceso solicitada por el Instituto de Seguros Sociales.

Como corolario de lo dispuesto, se dejarán sin efecto las providencias de febrero 10 y marzo 21 de 2000, dictadas por los Juzgados Primero Penal Municipal y Dieciocho Penal del Circuito de Santiago de Cali, respectivamente, y se ordenará al Juzgado Primero Penal Municipal que nuevamente se pronuncie sobre la petición formulada por el señor Arnoldo Lozano Bedoya con estricta observancia del debido proceso, según los planteamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Revocar la sentencia de abril 14 de 2000 expedida por el Tribunal Superior de Santiago de Cali y, en su lugar, conceder al Instituto de Seguros Sociales la tutela al debido proceso. 2. Dejar sin efecto las sentencias de febrero 10 y marzo 21 de 2000, dictadas por los Juzgados Primero Penal Municipal y Dieciocho Penal del Circuito de Santiago de Cali, respectivamente. 3.

Ordenar al Juzgado Primero Penal Municipal que nuevamente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta providencia, se pronuncie sobre la petición formulada por el señor Arnoldo Lozano Bedoya con estricta observancia del debido proceso, según los planteamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia. 4.

Ejecutoriada esta sentencia, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Como se tiene conocimiento que la Corte Constitucional, ante insistencia, seleccionó para revisión la tutela adelantada por los juzgados de Cali (Rad. C.C. T-314.325), infórmese de inmediato esta decisión y envíese copia de la misma a esa alta Corporación, para que la considere, si a bien lo tiene. 6.

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. Edgar Lombana Trujillo, Fernando E. Arboleda Ripoll, Jorge Enrique Cordoba Poveda, Carlos Augusto Galvez Argote, Jorge Anibal Gomez Gallego, Mario Mantilla Nougues, Carlos E. Mejia Escobar, Alvaro Orlando Perez Pinzon, Nilson Pinilla Pinilla (Sin Firma) Teresa Ruiz Nuñez (Secretaria)