Tutela No. 6.846 TUTELA No. 7.464 MANUEL S. PÁJARO P. 17 9 TUTELA No. 7.464 MANUEL S. PÁJARO P. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal,PRIVADO Santa Fe de Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil (2000). Magistrado Ponente: Dr. Edgar Lombana Trujillo. Radicación No. 7464 Acta No. 090 Por impugnación del accionante Alcalde Distrital de Barranquilla (E) revisa la Sala el fallo de abril 5 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de dicha ciudad tuteló los derechos al debido proceso “y de asociación y sindicalización”, los cuales afirmó violados Manuel Santiago Pajaro Peinado, quien también accionó contra el respectivo Secretario de Gobierno. A NTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la Sala Penal del mencionado Tribunal cuenta el actor que el 10 de mayo de 1994 comenzó a trabajar en la precitada alcaldía, resultando el 12 de marzo de 1999 elegido como fiscal del respectivo sindicato, SINDIBA, “reconocido mediante resolución #0103 de 1.999 (marzo 29) emanada del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, empezando desde entonces a luchar por el respeto y adquisición de los derechos de los trabajadores, “haciendo denuncia en los casos en los que el patrono ha vulnerado los derechos de los trabajadores afiliados, en que se han producido pérdidas de vidas humanas, como consecuencia de la negligencia en el suministro de equipos de protección de trabajos, uniformes y material apropiado de trabajo, caso del cuerpo de bomberos, etc.

Estas actuaciones enmarcadas dentro de los parámetros de ética y respeto y por atribución de la misma ley sustantiva del trabajo, que reviste de fuero especial a la directiva de las asociaciones sindicales” (fl. 1). Agrega que debido a esa actitud de sindicalista “la administración distrital ha venido violando reiterativamente el derecho de asociación e impedido su libre ejercicio a la Directiva de SINDIBA ”, por lo cual éste ha formulado las correspondientes denuncias ante la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, como también se han realizado varios mítines, los que, asevera, han sido obstaculizados por la Policía, y agrega: “Sin embargo como respuesta a las justas peticiones de pago oportuno de los salarios de los trabajadores, el suscrito, Fiscal de SINDIBA, Manuel Santiago Pajaro Peinado, fue suspendido por tres meses del cargo que ocupa en la Administración Distrital Central, supuestamente por agredir de palabras al honorable Alcalde Distrital” (fl. 3), y cita los artículos 39 de la Carta Política, 353 y 373 del Código Sustantivo del Trabajo, recordando que esta normatividad protege el derecho a la asociación y consagra un fuero para los dirigentes sindicales.

Estima que, además, se violó el derecho al debido proceso, ya que de la resolución número 0060, mediante la cual se le suspendió por tres meses (junto con otros dos miembros de la Junta Directiva del sindicato), son predicables las siguientes irregularidades: La profirió el Secretario de Gobierno encargado, a quien el decreto 071 de abril 27 de 1999, emanado de la Alcaldía Distrital, le da competencia únicamente “para investigar disciplinariamente a los inspectores de Policía y al personal subalterno de Inspecciones de Policía. Yo laboro en la Oficina de Prevención y Atención de Desastres.

En consecuencia quien tiene la potestad para disciplinarme es la oficina de la gerencia de relaciones humanas y laborales de la alcaldia distrital, que mediante Decreto # 624 de 1995, goza de esa potestad con relación a los servidores públicos de la Administración Central y que mediante Decreto 094/99 se ha delegado esta potestad a la Oficina de asuntos disciplinarios” (fl. 3 infra.). - ”Que el señor secretario de gobierno para solicitar mi Suspensión Provisional del cargo que ejerzo, se fundamenta en la declaración juramentada que rindió el señor Alberto Rafael Muñoz Atencio, quien actualmente es uno de los escoltas del Alcalde Bernardo Hoyos Montoya, y cuyo testimonio no es digno de credibilidad por la misma dependencia que tiene el funcionario que firma el Decreto de Suspensión, Hoyos Montoya, y al cual se le ha dado un valor de plena prueba.

Es decir que retornamos a la Epoca de la Inquisición. Me señala, me acusa y de inmediato me condena, sin darme oportunidad de defensa” (fl. 4). ”Igualmente, se fundamenta el Secretario de Gobierno (E) en la declaración del señor Luis Alberto Antequera, quien dice. “Que los señores Manuel Pájaro Peinado y Camilo Gutiérrez, lanzaban consignas alusivas a la corrupción y a señalar al alcalde como una persona corrupta, tales como: vivimos del sueldo y no de la corrupción ”.

De esta declaración, que es parte del sustento de mi Suspensión Provisional, Señores Magistrados, lo que se observa es como el Señor Alcalde Distrital y su Secretario de Gobierno (E). Penalizan la protesta, la libre asociación y el pensar diferente”. “La Resolución # 0060 se fundamenta en la petición del señor Secretario de Gobierno (E), quien valoró los dos testimonios y calificó la falta gravísima.

Pero no puntualiza cual es la falta que cometió el suscrito y que numeral de los artículos 40 y 41 de la LEY 200 DE 1995, viole. Ofender al señor Alcalde Distrital. Y por qué la Aplicación del artículo 115 de la precitada Ley, al cual el Secretario de Gobierno para pedir mi Suspensión hace una interpretación acomodaticia, la cual se transmite y plasma en la Resolución # 0060 y es que se olvidó de analizar y transcribir la parte que señala “Siempre y cuando que existan serios motivos y elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo o función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el tramite normal de la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta”.

Dónde están los serios elementos de juicio que indiquen que la permanencia en el cargo impediría el normal desarrollo de la investigación, o la reiteración de la falta. O es que lo que realmente se pretende es acallar al Sindicato, que no podamos exigir que se nos paguen nuestros salarios atrasados? Que no podamos hablar sobre aspectos de interés Social que atañen a la Comunidad en general y principalmente a los Servidores Públicos.

No sería esto un atentado al derecho de asociación Sindical también? Y al de libre expresión? “. Pide entonces que se tutelen sus derechos al debido proceso y asociación, ordenándose al alcalde accionado su “reintegro inmediato al cargo que vengo ocupando dentro de la Administración Distrital y que se me escuche y venza el proceso disciplinario, antes de ser sancionado, en amparo al Derecho Fundamental Constitucional al Debido Proceso, y el restablecimiento inmediato de todos los derechos suspendidos” (fl. 5).

También solicita que su caso sea investigado por la Personería Distrital, “un ente imparcial”, que se ordene a los accionados el respeto al derecho de asociación y que, si se es pertinente, se expidan las respectivas copias a la Justicia Penal, para que se investiguen los posibles “extralimitación de funciones, prevaricato por acción, coacción” (fl. 5).

Anexa unos documentos (fls. 6 a 21). Actuación y pruebas Aprehendido el conocimiento, se informó de ello a los interesados, quienes dieron las respuestas del caso (fls. 23 a 157). La providencia impugnada Dice la misma que, frente al artículo 115 de la ley 200 de 1995 -Código Disciplinario Unico- la resolución demandada en tutela (No. 060, feb. 28/2000) es violatoria del debido proceso, pues “si en gracia de discusión se tuviera por cierto que la falta atribuida al hoy accionante, es de las calificables como graves o gravísimas no hay duda alguna de que en el texto de la resolución 0060 del 28 de Febrero del 2.000 carece en absoluto de la argumentación o fundamentación adecuada”, con respecto al segundo requisito previsto en dicha norma, a saber, que la presencia en el cargo del disciplinado “facilitaría la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación, ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta” (fl. 169).

Habla sobre la naturaleza de los derechos al debido proceso, de asociación y sindicalización y sobre el segundo requisito precitado dice a folio 171: “De allí se concluye que esos serios elementos de juicio no existen en este caso, puesto que todos los días no se pueden organizar mítines por parte de los miembros de un sindicato, y está probado que la presunta falta se cometió dentro de un mitin, lo que permite deducir, por el contrario, que el accionante se comporta respetuosamente durante el cumplimiento de su horario de trabajo.

“Como ello no es posible desvirtuarlo, puesto que la prueba documental así lo impide, deviene de allí que la mencionada resolución constituye una auténtica vía de hecho, que atenta contra el derecho al debido proceso y, de paso, en contra del derecho que tienen los trabajadores a ejercer el derecho de asociación, ya que nadie ignora que ante semejante “suspensión”, cualquier sindicalizado se atemoriza y puede dejar de actualizar sus prerrogativas constitucionales en estas materias”.

Estima que aquí “la tutela es el único medio idóneo”, pues la Resolución en referencia “pone en riesgo la subsistencia y el mínimo vital del trabajador demandante y de su familia, que depende también de dicho ingreso, y en vista de la naturaleza del acto, para cuyo control no existe vía judicial ni administrativa de defensa, puesto que no es una sanción, tal y como se deduce de la sentencia de Junio 15 de 1.999 de la Honorable Corte Suprema de Justicia en la tutela No. 5672” (fl. 172), y añade a folio 173: “Pero, no solamente resulta desproporcionada la resolución de marras, sino sospechosa la modificación de la competencia, de que se da cuenta hasta por el propio accionado en sus descargos, puesto que no es lo más ortodoxo que se cambie al juez natural después de que se haya cometido la presunta falta disciplinaria, como se hizo en este caso, puesto que ello viola también el debido proceso”.

Tuteló, pues, los derechos invocados y ordenó a los funcionarios accionados que, dentro de un término no superior a 24 horas, dejen sin valor la Resolución demandada y decreten el reintegro del accionante. Cumplimiento del fallo El alcalde accionado remitió al Tribunal a quo copia de la Resolución 0130 de abril 10 último, mediante la cual obedeció en su integridad lo ordenado en el fallo que se revisa en esta instancia (fl. 178).

La impugnación Sustenta el alcalde encargado que el Tribunal interpreta equivocadamente el artículo 115 de la ley 200 de 1995, ya que “existía y existe la posibilidad de reiteración en las conductas disciplinables por parte de los funcionarios investigados señores Gutiérrez Cabas, Pájaro Peinado y González Montenegro como se desprende de los mismos hechos y “como lo probamos con anexo del presente memorial, se han expresado recientemente, en esta ocasión por escrito, expresiones agraviantes lanzadas contra la figura del alcalde y de su gabinete por los miembros de la junta directiva del sindicato de servidores públicos del distrito de Barranquilla, SINDIBA” (fls. 187 infra. y 188).

Replica que “la resolución 060 del 2.000” sí está debidamente motivada, se refiere a las pruebas que se practicaron antes de proferir la misma y agrega a folio 191: “El accionante en tutela controvierte con el memorial de tutela sub-análisis actos administrativos proferidos por el señor Alcalde Distrital de Barranquilla y por el Secretario de Gobierno (E), los cuales han de ser debatidos ante la jurisdicción contencioso Administrativa, siendo injurídico Manuel Pájaro Peinado (sic), al pretender invocar la acción de tutela del análisis, sin alegar ni mucho menos probar la existencia de un perjuicio irremediable eventualmente ocasionado en su contra por actos que como vienen dicho están investidos de una presunción de constitucionalidad y de legalidad”.

Cita una decisión de la Sala de Casación Civil y Agraria (sent. nov. 29/99 M.P. Dr. Fernando Ramírez Gómez), sobre la necesidad de que en temas laborales que se ventilen en sede de tutela debe probar el actor “la urgencia en que sea inminente la amenaza del mínimo vital afectado, para así evitar la causación de un perjuicio irremediable”, el cual, reitera el impugnante “no alegó ni probó” el demandante, lo que “acentúa los injurídicos alcances de la decisión de tutela sub-análisis” (fl. 192), y rememora lo que al respecto dijo la Corte Constitucional en sentencia T-01 de abril 3 de 1992.

Adjunta “fotocopia de Nuevo Comunicado del Sindicato de Servidores Públicos del Distrito de Barranquilla SINDIBA, en el cual se lanzan, con posterioridad a los hechos investigados, expresiones gravemente injuriosas contra el Alcalde de Barranquilla y su Gabinete” (fl. 193), y pide la revocatoria del fallo recurrido. C ONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Los hechos que dieron origen a que el “conductor de servicios generales o varios” de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, Manuel Santiago Pajaro Peinado, promoviera la presente acción de tutela, puede resumirse así: a.- El 25 de febrero del corriente año 2000 varios trabajadores de dicha Alcaldía, al parecer liderados por el referido actor -quien se afirma fiscal del Sindicato de Servidores Públicos del Distrito de Barranquilla, “SINDIBA”- y por Benedicto González Montenegro y Camilo Gutiérrez Cabas, efectuaron enfrente de la citada Alcaldía un mitin o acto de protesta, en desarrollo del cual unos testigos afirmaron que se refirieron al alcalde Bernardo Hoyos Montoya como “corrupto, rata, y que su gabinete estaba robando al erario público” (fl. 40). b.- Dicho mismo día el nombrado alcalde profirió la resolución número 0057, “por la cual se hace una asignación en materia disciplinaria” (fl. 34), y con base en los artículos 209 de la Carta Política y 57 de la ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Unico), designó “al Secretario de Gobierno Distrital como funcionario encargado de investigar los hechos materia de consideración en el presente acto administrativo”, mediante los cuales consideró que “se habría atentado contra la honra y el buen nombre del Alcalde de la ciudad y demás miembros de su gabinete, emitiéndose expresiones desobligantes, presuntamente proferidas por los líderes del mencionado movimiento de protesta”.

El funcionario allí comisionado practicó varias pruebas y en proveído del 28 subsiguiente (fl. 44) abrió investigación disciplinaria contra los tres citados sindicalistas, ordenó la práctica de varias pruebas y “solicitar al nominador la suspensión provisional de los inculpados con fundamento en el análisis de la parte motiva de este proveído” (fl. 45), en la cual se refirió a la falta disciplinaria, a la calificación de la misma, a las conductas prohibidas a los servidores públicos (arts. 38, 40 y 41 ley 200/95), como también dice que se pudo violar el derecho fundamental al buen nombre (art. 15 C.N.),” y a su vez el Código Penal en sus artículos 323 y 314 describe los tipos penales de injuria y calumnia”, y concluyó a folios 44 infra. y 45: “Ahora bien, el artículo 115 del Código Disciplinario Único consagra la figura de la suspensión provisional como medida provisoria justificada entre otras razones a manera de ejemplo sobre todo en caso de faltas graves y a efectos de que el funcionario responsable no continúe actuando luego de cometido el hecho.

Además del requisito de la gravedad de la falta exige la norma, la eventualidad de la continuación o de la reiteración de la falta, o la eventual interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación. En el sub-análisis y aplicando los criterios determinantes de la gravedad o levedad de la falta plasmados en el artículo 27 del mencionado estatuto encontramos que las conductas investigables podrían entrar a valorarse bajo la óptica del el (sic) grado de culpabilidad, la naturaleza y efectos de la falta, lo que arrojaría una calificación provisional de la falta disciplinaria como grave.

“Amén de lo anterior en el caso bajo estudio consideramos que se podría presentar también la reiteración de la falta, lo que complementaría los requisitos para decretar una suspensión provisional a los implicados”. c.- Acogiendo enteramente lo solicitado en dicha apertura de investigación, el alcalde Distrital de Barranquilla dictó con fecha 28 de febrero la resolución número 0060 (fl. 51), por medio de la cual suspendió provisionalmente por el término de tres meses a los tres implicados en cuestión. Además de expresar que comparte la referida solicitud de suspensión, en dicho proveído al alcalde valora las declaraciones de los testigos sobre las expresiones lanzadas por los disciplinados, cita el artículo 115 de la ley 200 de 1995 y precisa a folio 53: “Que en concordancia con el mencionado texto legal, este Despacho acoge en su plenitud los alcances del informe y la solicitud de suspensión provisional emanada del señor Secretario de Gobierno Distrital (E), dándose realce a la previsión legal que atienda a la necesidad de solventar una posible reiteración en la conducta por parte de los inculpados del sub-análisis y en consecuencia conforme corresponde al nominador se procederá a ordenar la suspensión de los investigados por el término de tres (3) meses prorrogables por tres (3) meses más, como se determinará en la parte resolutiva de este acto administrativo”.

En esa misma fecha se notificaron personalmente los investigados (fl. 53 vto.) y se comisionó a la “Inspección Urbana de Policía, Central de Quejas”, para que instruyera el expediente (fls. 56 y ss.). 2.- La falta de competencia que le atribuye el accionante al Secretario de Gobierno (E), la equivocada interpretación del artículo 115 de la ley 200 de 1995 en que se fundamentó la Resolución 0060, la “credibilidad” de los testigos y demás atentados al debido proceso aducidos, no se permite, constitucional ni legalmente, alegarlos en sede de tutela, ya que, como contra el auto que ordenó la suspensión provisional “no procede recurso alguno” por la vía gubernativa (inc. 2o. art. 115 cit.) y así se dejó constancia expresa en el numeral 2o. de la parte resolutiva de la referida Resolución (fl. 53), tales reparos deben ventilarse y decidirse en la vía contenciosa administrativa (arts. 83 y ss.

C.C.A.), vía judicial disponible que torna improcedente esta acción constitucional de carácter residual y subsidiaria (arts. 86 C.N., 6-1 y 8o. dto. 2591 de 1991). Y porque el perjuicio irremediable sólo planteado por el accionante en réplica a la respuesta que los accionados dieron a la demanda de tutela (fl. 155) y que autorizaría ésta como mecanismo transitorio, apenas fue enunciado, sin que quepa tener el mismo como demostrado con la mera aseveración de que a PAJARO PEINADO le toca “mendigar” durante los tres meses que como tope máximo puede estar suspendido en sus labores.

Sin perjuicio de lo dicho, de la reseña que hizo esta Sala en el numeral 1o. de esta parte considerativa, no surge que la actuación demandada sea ostensiblemente violatoria de los invocados derechos. Ahora bien: el fallo de tutela T-5672, de junio 15 de 1999, proferido por esta Sala con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, no puede servir de apoyo al que ahora se revisa y que así lo considera a folio 172, pues aquél contempló un caso diverso al que aquí se examina, como fue que a un servidor público, sancionado con destitución, no se le dio la oportunidad de defenderse, pues no se le notificó personalmente la respectiva resolución, como lo ordenan los artículos 83 a 88 de la ley 200 de 1995 o Código Disciplinario Unico, además de que en dicho caso sí eran procedentes las impugnaciones por la vía gubernativa y, por tanto, cabía por mandato legal (art. 9o. dto. 2591 de 1991) el examen de si se habían violado o no los derechos al debido proceso y a la defensa.

Aquí ya se dijo que si se quiere impugnar la suspensión provisional (art. 115 id.) toca acudir directamente a la vía contenciosa administrativa. Así las cosas, como el fallo impugnado no sólo tomó el puesto del mencionado juez natural, sino que encontró violados unos derechos que no lo fueron y además se aparta de la razonada interpretación que del referido artículo 115 hicieron el Secretario de Gobierno (E) y el Alcalde de Barranquilla, se impondrá la revocatoria del mismo y se negará el amparo por improcedente, quedando entonces vigente la suspensión provisional en cuestión. Por último, como el actor estima que con la actuación demandada se pudo incursionar en ilícitos penales, está facultado para formular la denuncia correspondiente.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. R ESUELVE 1.- Revocar enteramente el fallo impugnado, y, en su lugar, Negar Por Improcedente la acción de tutela promovida por Manuel Santiago Pájaro Peinado contra el Alcalde Distrital y el Secretario de Gobierno, de Barranquilla, por violación a los derechos al debido proceso y de asociación. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991, enviando copias del presente fallo al accionante y a los accionados. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Cópiese y cúmplase. Edgar Lombana Trujillo, Fernando Arboleda Ripoll, Jorge E. Córdoba Poveda, Carlos Augusto Gálvez Argote, Jorge Aníbal Gómez Gallego, Mario Mantilla Nougués, Carlos E. Mejía Escobar, Alvaro Orlando Pérez Pinzón, Nilson E. Pinilla Pinilla (Sin firma) Teresa Ruiz Núñez (Secretaria)