Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santafé de Bogotá D Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santafé de Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil (2000). Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 85 Radicado No. 7376 V I S T O S Decide la Sala la impugnación que presenta el accionante Dilvis Redondo Freyle, en representación de sus hijas Yenifer, Omelia y Yudeilys Redondo Gómez, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha negó la tutela de los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y la salud, presuntamente vulnerados por el Seguro Social.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1.- La protección de los derechos constitucionales que demanda el peticionario, se sustenta en la negativa del ISS para practicar una serie de exámenes que a sus hijas les fueron ordenados por el endocrinólogo-pediatra, que en esa EPS las atiende, a través de la Clínica “Enrique de la Vega” que obra como IPS.

Las pruebas médicas son las siguientes: test clomidium Hg 0 basal 60 y 90 minutos, sometomedina C, globulina transportadora de fametomedina EGF-BP3 y estradiol. En estas condiciones, señala el padre de las menores, acude a este mecanismo de protección constitucional, como quiera que los exámenes son “indispensables” y “necesarios” para el restablecimiento de la salud de sus hijas, además por cuanto carece de los recursos económicos para asumir sus costos que, además, son altos. 2.- En el curso de esta tramitación constitucional, el Director Regional del ISS manifestó que aún cuando las menores ostentan la condición de afiliadas, algunos de los exámenes que fueron ordenados por el médico tratante no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, razón por la cual no es posible que se les preste este servicio.

Igualmente, sólo se allegó copia de la historia clínica de la menor Omelia Redondo Gómez, como quiera que de las otras dos niñas no se encontró su historia ni en la EPS ni en la IPS que presta la atención médica. Por su parte, el médico tratante sostuvo que si bien es cierto los exámenes resultan necesarios para efectos de la atención de las menores, no es posible determinar si son “insustituibles”, pues para llegar a tal conclusión es necesaria la evaluación concreta de cada una de las historias clínicas y de un estudio al respecto. 3.- El Tribunal Superior de Riohacha negó la pretensión de amparo, al considerar que resulta indudable que la atención demandada por las beneficiarias del actor no se encuentra incluida en los términos de la contratación asumida por la EPS y bajo cuyas cláusulas se comprometió a la atención de los usuarios.

A lo anterior agrega que la EPS, de acuerdo con los datos que se revelan en el expediente, en ningún momento ha dejado de ser diligente en la prestación del servicio, por lo que no resulta procedente la imposición de una carga a quien ha cumplido. De otra parte, estima que si el propio médico tratante no pudo determinar si los exámenes ordenados podían sustituirse por otros, no es lógico que el juez constitucional entre a remediar una situación que deber ser ventilada médicamente por otras vías.

En estas condiciones, al considerar que no se ha lesionado derecho constitucional alguno ni tampoco demostrado la presencia de un riesgo inminente para la vida de las menores, deniega el amparo propuesto. 4.- Inconforme con la determinación, el actor la recurre, insistiendo en que carece de los recursos necesarios para la práctica de los exámenes, lo que conlleva a un detrimento de la salud de sus hijas, pues si es un procedimiento recomendado por el médico tratante, al no realizarse no habrá posibilidad de que mejore su salud, razón por la que demanda la revocatoria de la sentencia y por ende la tutela de los derechos fundamentales de sus hijas.

LA CORTE CONSIDERA La acción de tutela si bien es cierto fue elevada por el legislador constitucional a la condición de mecanismo de protección constitucional en salvaguarda de los derechos de los ciudadanos, lo cual genera expectativas en torno a su eficacia genéricamente señalada, no puede olvidarse que fue sometida a principios, reglas y pautas para su ejercicio.

Uno de ellos, connatural a su esencia de medio de protección constitucional, es la existencia de un actuar o la presencia de una omisión de los que pueda inferirse la lesión de un derecho fundamental, por su abierta contradicción con los principios y valores de orden constitucional y legal, sin que en el presente caso se encuentre que se haya incurrido en ellas, sino que, por el contrario, se está dando cumplimiento a la ley, así: Con la expedición del Plan Nacional de Desarrollo, adoptado mediante la Ley 508 de 1999, se creó la posibilidad que mediante un trámite especial el Consejo Nacional de Seguridad Social, autorice los procedimientos en casos particulares.

Al efecto, señala: “Artículo 37. Concepto de ingreso bruto. Los recursos de la seguridad social, conforme con su destinación específica, no se podrán destinar a otros fines. El Gobierno Nacional determinará, para todos los efectos legales, el concepto de ingreso bruto de las entidades que integran el sistema de seguridad social en salud.

“ “En situaciones excepcionales, cuando esté de por medio el derecho a la vida, se autorizará mediante trámite especial que definirá el Consejo Nacional de Seguridad Social, conforme su competencia, la prestación del servicio de salud por fuera del POS definido por ese organismo y obligatorio para todas las entidades promotoras de salud, cualquiera que sea su naturaleza, en Colombia o excepcionalmente en el exterior, por limitaciones de la tecnología nacional, siempre que la atención en el país no sea posible, no se trate de tratamientos experimentales, que en ningún caso serán procedentes, y se ajusten a las situaciones y procedimientos que para el efecto reglamente el Consejo de Seguridad Social en Salud.

“ “Parágrafo. El afiliado que requiera o adelante trámite para tratamientos, procedimientos o medicamentos por fuera del POS deberá demostrar que ha cumplido en forma plena y oportuna con sus obligaciones, conforme se dispone en las normas legales y reglamentarias. Es deber de las autoridades judiciales y administrativas velar porque esta disposición se cumpla como requisito para el ejercicio de los derechos, disponiendo las medidas que garanticen por parte del usuario el pago de las sumas que le corresponda cancelar”.

En este sentido, delimitando el contenido y alcances de este tipo de normatividad, la Corte Constitucional precisó: “La ley del plan contiene normas destinadas a permitir que se cumplan los objetivos y las metas señaladas en la parte general y que efectivamente se adelanten las inversiones previstas en la programación de las inversiones públicas.

Esto deriva de una cualidad especial de la ley del plan, pues, según la Carta, "sus mandatos constituirán mecanismos idóneos para su ejecución" por lo cual es perfectamente natural que en estas leyes se incluyan normas instrumentales, esto es, disposiciones que permitan la puesta en marcha del plan de desarrollo. Dicha ley, contiene esencialmente las pautas generales que se deben seguir para el manejo de la economía nacional en el mediano y largo plazo, las metas y objetivos que el Ejecutivo se propone alcanzar durante el período correspondiente, y la definición de prioridades.

“Ahora bien, en relación con la normatividad que está contenida en la ley del plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, es pertinente destacar que la Constitución en su artículo 341 le reconoce una jerarquía superior frente a las demás leyes, al preceptuar que “el plan nacional de inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes”.

(Sentencia SU-819/99). Corolario de lo anterior, debe colegirse que el afiliado a la EPS podrá hacerse acreedor de la atención en salud y a los tratamientos y medicamentos correspondientes, no obstante encontrarse excluidos o por fuera del P.O.S., indistintamente de su causa, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos: a) se pretenda proteger la vida del usuario ante un riesgo claro y directo para la misma. b) la idoneidad científica del tratamiento en procura del restablecimiento de la salud del paciente y, c) la falta de recursos para asumir el pago del tratamiento o medicamento.

Sobre este último aspecto, la Corte Constitucional, en la sentencia ya citada, expresó: “i) El usuario debe acreditar su falta de capacidad de pago total o parcial para financiar el procedimiento o medicamento. Para este efecto, por falta de capacidad de pago se debe entender no sólo la ausencia de recursos personales, sino la de mecanismos alternativos de protección, como las pólizas de seguro o los contratos de medicina prepagada, cuando el usuario posea tales beneficios y esté en capacidad legal de exigir las correspondientes prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad”.

Ahora bien, ello debe ocurrir así cuando se efectúe la correspondiente reclamación ante el Ministerio de Salud, que es a donde debe dirigirse, en este caso, el padre de las menores, para obtener la autorización a la que se ha hecho referencia. Quiere decir lo anterior, que contando el usuario con la posibilidad de que la práctica de los exámenes se efectúe a través de las instituciones del Estado o de la EPS con la respectiva autorización, no puede el juez de tutela entrar a fijar cargas para las partes contratantes, cuando no fueron asumidas y, por el contrario, excluidas en el régimen contractual suscrito por la entidad con el Estado, lo cual podría romper el equilibrio financiero de las mismas, dada la convergencia en este aspecto de principios como el de solidaridad y el de universalidad que fundan el derecho constitucional a la seguridad social, al tenor del artículo 48 de la Carta Política.

Por último, solo restaría agregar que no se encuentra negligencia, retardo injustificado, falta de atención, etc, por parte de la entidad demandada por medio de esta tutela, que permitiese concluir en la transgresión de los derechos constitucionales de sus hijas, para justificar la necesidad de intervención constitucional. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- Confirmar el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Ejecutoriada esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1.991.

Cúmplase. Edgar Lombana Trujillo, Fernando Arboleda Ripoll, Jorge E. Córdoba Poveda, Carlos Augusto Galvez Argote, Jorge Anibal Gómez Gallego, Mario Mantilla Nougués, Carlos E. Mejia Escobar, Alvaro Orlando Pérez Pinzón, Nilson E. Pinilla Pinilla. Teresa Ruíz Nuñez, (Secretaria)