Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santa Fe de Bogotá, D ACCION DE TUTELA No. 7270 ANTONIO MIGUEL ALFARO. PAGE 3 ACCION DE TUTELA No. 7270 ANTONIO MIGUEL ALFARO. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santa Fe de Bogotá, D. C., mayo tres (3) de dos mil (2000) Magistrado Ponente: NILSON E. PINILLA PINILLA Aprobado Acta N° 068 Radicado No. 7270 ASUNTO Por impugnación interpuesta por el apoderado de Antonio Miguel Alfaro, conoce la Corte del fallo de fecha 16 de febrero del año en curso, por medio del cual el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, negó la tutela interpuesta en protección a su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por providencia dictada por el doctor David Rondón Palmera, Juez 2° Penal del Circuito de aquella ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Mediante providencia de fecha 19 de junio de 1996, la Fiscalía 13 Seccional de Santa Marta dictó resolución de acusación contra Antonio Miguel Alfaro, por el delito de peculado por apropiación "tipificado en el Código Penal en su artículo 133 con las modificaciones introducidas por la ley 190 de 1995, artículo 19”, en la medida que las pruebas indicaban que se apropió de bienes que le fueron entregados para cumplir la función de topógrafo en la Dirección de Planeación Distrital de aquella ciudad, equipo valorado por la entidad afectada en $3.000.000, que Alfaro no devolvió a pesar de ser declarado insubsistente su nombramiento el 23 de agosto de 1994 (f. 3 cd) anexos) En razón a que el valor del equipo no superaba el equivalente de 50 salarios mínimos mensuales legales para la época de los hechos (1994), la Fiscalía apreció que de acuerdo con la rebaja establecida en el inciso 2° del citado artículo 19 de la ley 190 de 1995, aplicable por favorabilidad, “la pena a imponer no supera los 18 meses de prisión” (fs. 8 a 14).

El Juzgado 2° Penal del Circuito de Santa Marta, verificada la audiencia pública, el 5 de noviembre de 1997 condenó a Antonio Miguel Alfaro a la pena de 4 años de prisión, al considerar: “Atendiendo a que la cuantía de lo apropiado supera los quinientos mil pesos, está sujeto el sindicado a la punibilidad del inciso 2° del artículo 133 del Código Penal, cuyos límites son de cuatro (4) a quince (15) años de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años.

Siguiendo los criterios dosimétricos de la punibilidad se le impondrá al procesado la mínima, teniendo en cuenta su condición de iniciante en el delito” (fs. 15 a 18). No se observa que este fallo hubiere sido recurrido. En obedecimiento a órdenes de captura libradas por el mencionado Juzgado, el 15 de diciembre de 1999 Alfaro fue aprehendido (fs. 164 a 166 cd. anexos); al día siguiente el asunto pasó a conocimiento del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, a cuya disposición quedó el sentenciado, en la Cárcel del Distrito de esa ciudad.

Antonio Miguel Alfaro al proponer acción de tutela, por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada por el Juez 2° Penal del Circuito de Santa Marta, considera que con tal pronunciamiento se incurrió en vía de hecho, violatoria de su derecho fundamental “a la aplicación retroactiva de la ley penal posterior más favorable”, pues para el momento del fallo (5 de noviembre de 1997), el artículo 133 del Código Penal había sido modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, precepto que fijó una escala punitiva de acuerdo con la cuantía de lo apropiado, situación que obligaba su examen, el cual no se realizó, a pesar que la resolución de acusación fue dictada tomando en cuenta el principio de favorabilidad.

Pide que por efecto del amparo constitucional se le ordene al funcionario accionado que “sustituya esa sentencia para que se aplique principio fundamental de la favorabilidad, imponiendo la pena de acuerdo con el inciso segundo del artículo 19 de la ley 190 de 1995 que el caso amerita y, como corolario, otorgarle el subrogado de la condena de ejecución condicional dado que se reúnen los requisitos…” (textual, fs. 1 a 6).

EL FALLO IMPUGNADO Notificado el Juez 2° Penal del Circuito de Santa Marta del inicio del trámite, el Tribunal negó el amparo pedido; en su decisión, se refirió a lo que la jurisprudencia tiene sentado en relación con la tutela contra providencias judiciales, manifestando que en este caso “el condenado Antonio Miguel Alfaro, consumó un hecho punible, se le dieron todas las garantías constitucionales y procesales del debido proceso, fue vencido en juicio y condenado por el delito de peculado por apropiación a la principal de 4 años de prisión” (f. 27).

Luego de algunas referencias sobre el debido proceso en materia penal, “le hace saber al tutelante que en el presente caso no opera la acción de tutela y debe acudir al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de conformidad con el artículo 510 del C. de P. P., a ver si es viable su petición” (fs. 23 a 31). Del criterio anterior se apartó uno de los magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, quien consideró que en razón a que el actor no cuenta con otro medio “para corregir la anómala situación”, el amparo resultaba procedente, en la medida que la sentencia cuestionada impuso la pena de 4 años de prisión, desconociendo la modificación que al artículo 133 del Código Penal introdujo la ley 190 de 1995, frente a un caso en el cual la cuantía de lo apropiado resulta inferior a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para el momento de los hechos, de manera que la sanción debía rebajarse de la mitad a las tres cuartas partes.

“Si es ésta última rebaja (3/4), le correspondería una pena real de dieciocho (18) meses”. Puso también de presente que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad carece de competencia para enmendar el error en que se incurrió al fijar la pena (fs. 32 a 34). LA IMPUGNACION Sostiene el recurrente que el fallo impugnado no afirma ni niega que la sentencia dictada por el Juez 2° Penal del Circuito de Santa Marta sea producto de una “vía de hecho”, absteniéndose el a quo de llegar a esta conclusión con el argumento equivocado que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad puede modificar una sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada, sin comprender que no se trata de una simple solicitud de rebaja de pena, sino de la violación del derecho fundamental al debido proceso por no aplicarse el principio de favorabilidad.

En respaldo de su posición, se remite al salvamento de voto (fs. 35 a 37). CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Antonio Miguel Alfaro, por intermedio de apoderado, solicita amparo frente a la sentencia dictada en su contra el 5 de noviembre de 1997 por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Santa Marta, considerando que tal pronunciamiento violó derechos fundamentales suyos, en razón a que le impuso la pena de 4 años de prisión, según lo que para el delito de peculado por apropiación establecía el artículo 133 del Código Penal, disposición que no podía aplicarse por ser más gravosa, debiendo haberse observado el principio constitucional de favorabilidad y, por tanto, adecuar la pena al mínimo previsto en el inciso 2° del artículo 19 de la ley 190 de 1995, que modificó el precepto anterior al prever: “Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes”. 2.- De acuerdo con lo acopiado, se establece que la Fiscalía Seccional de Santa Marta dictó resolución de acusación contra Alfaro, por el delito de peculado por apropiación que tipifica el Código Penal en su libro II, título III, capítulo I, “con las modificaciones introducidas por la ley 190 de 1995”, pues en obedecimiento al principio de favorabilidad se debía tener en cuenta la reducción de pena que establece el inciso 2° del artículo 19 de la citada ley, cuando el valor de lo apropiado no supere 50 salarios mínimos mensuales vigentes, que es la situación que se presenta, en la medida que la entidad afectada (Secretaría de Planeación Distrital de Santa Marta) estimó en tres millones de pesos el valor del equipo no devuelto por el inculpado, en hechos que ocurrieron en 1994.

De conformidad con el decreto 2548 de 1993, para el año de 1994 el salario mínimo mensual se fijó en $98.700; 50 corresponden a $4.935.000 suma superior a la cuantía del delito investigado ($3.000.000), realidad objetiva que imponía, para efectos de dosificar la pena, tener en cuenta los parámetros establecidos en el inciso 2° del artículo 19 de la ley 190, vigente desde el 6 de junio de 1995, ley beneficiosa para el procesado, que “aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable” (art. 29 Const., inciso 3°).

La resolución de acusación sí consideró acertadamente el tránsito de legislación y el principio de favorabilidad y, aunque esa mención estuviere de más frente al imperativo constitucional, aún así el juez de conocimiento pasó por alto la normatividad que estaba obligado a acatar e impuso la pena de 4 años que, como mínima, establecía el artículo 133 del Código Penal para el delito de peculado por apropiación, cuando la cuantía de lo apropiado superaba 500.000 pesos. 3.- Frente a esa situación anómala la tutela interpuesta resulta procedente, por la comprobación objetiva y sin ningún esfuerzo de interpretación, sobre la ostensible vía de hecho en que incurrió el Juez 2° Penal del Circuito de Santa Marta, al desconocer de manera manifiesta, el principio constitucional que fundamentalmente lo obligaba a sancionar con la ley vigente al tiempo de proferir la sentencia, por ser menos gravosa para el procesado que la que regía cuando fue perpetrado el hecho delictivo, que no se podía tener en cuenta por sus efectos de mayor punibilidad, sobre lo cual no realizó consideración alguna.

Por supuesto que la solución a ese quebrantamiento debía hallarse dentro de la misma acción penal, pero ésta ya culminó y mientras el estatuto procesal es reformado para permitir el indispensable amparo dentro del procedimiento regular, el imperio constitucional obliga a acudir al mecanismo residual para subsanar la conculcación al derecho fundamental referido.

Es de advertir que la tutela no se puede negar argumentando que para remediar la injusticia cometida al determinar la pena impuesta al condenado Alfaro, se cuenta con otro medio de defensa judicial, pues se trata de un fallo en donde no hay lugar a interponer casación y la acción de revisión no tiene dentro de las causales que actualmente la hacen viable (C. de P. P., art. 232) aquélla que permita corregir un error de la naturaleza del comentado, el cual tampoco tiene previsión legal que lo haga enmendable por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, cuya competencia está delimitada a las precisas situaciones establecidas por la ley (art. 75 ib.), entre las cuales ninguna lo faculta “a ver si es viable” la petición, como injurídicamente expresa el Tribunal, a pesar de lo advertido por el integrante de la Sala de Decisión que salva el voto.

Cabe observar que la aplicación del principio de favorabilidad a que se refiere el numeral 4° del artículo 75 en cita supone que la ley posterior entre a regir cuando ya se ha proferido la sentencia, de cuya ejecución se trata. Es claro entonces que a Antonio Miguel Alfaro no “se le dieron todas las garantías constitucionales y procesales del debido proceso” como lo asumió el a quo, en su defectuosa providencia, y que no tiene medio judicial de defensa diferente a la tutela, motivo por el cual se revocará el fallo impugnado, en cuya parte resolutiva se incurrió, además, en error de escritura del nombre del afectado (“Pedro Manuel”).

En su lugar, ante la palmaria y grave vía de hecho denunciada, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso, para la imperiosa aplicación de la ley favorable, aun cuando sea posterior, y por tanto se ordena al Juez 2° Penal del Circuito de Santa Marta que en el término de 48 horas hábiles, contado a partir de la notificación de esta providencia, proceda a reformar la sentencia que el 5 de noviembre de 1997 profirió contra Antonio Miguel Alfaro, por el delito de peculado por apropiación, para ajustar la penalidad en todos sus aspectos y consecuencias, a lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, norma que se hallaba vigente al momento de dictar el fallo y que ha debido aplicar por su favorabilidad al procesado.

El señor Juez referido deberá informar el cumplimiento de esta providencia al Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, que velará por su acatamiento. 4.- Observa la Sala que entre la fecha de admisión de la petición de amparo (14 de enero de 2000, f. 21) y la del fallo (16 de febrero, f. 23 y Ss.), transcurrieron 23 días hábiles, lapso superior a los 10 días para decidir la tutela en primera instancia, que con perentoriedad se deriva de lo dispuesto en los artículos 15 y 29 del decreto 2591 de 1991, motivo por el cual se ordena compulsar copia de la actuación y de esta providencia, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su cargo.

Por la Secretaría de la Sala se librarán las comunicaciones del caso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala de Casacion Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- Revocar el fallo de fecha 16 de febrero del año en curso, dictado por el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal. 2.- Tutelar el derecho fundamental al debido proceso de Antonio Miguel Alfaro.

En consecuencia, se ordena al Juez 2° Penal del Circuito de Santa Marta que en el término de 48 horas hábiles, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a reformar la sentencia que el 5 de noviembre de 1997 dictó contra Antonio Miguel Alfaro, por el delito de peculado por apropiación, para que ajuste la penalidad a la preceptiva que debió aplicar, según lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Informará el cumplimiento de lo anterior al Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, corporación que controlará su obedecimiento. 3.- Compulsar copia de la actuación y de este fallo, con el destino indicado en la parte motiva de esta providencia. 4.- Por la Secretaría de la Sala líbrense las comunicaciones del caso. 5.- Ejecutoriado este fallo, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 6° Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 Cúmplase.

Edgar Lombana Trujillo, Fernando E. Arboleda Ripio, Jorge E. Cordoba Poveda, Carlos Augusto Galvez Argote, Jorge Anibal Gomez Gallego, Mario Mantilla Nougues, Carlos Eduardo Mejia Escobar, Alvaro Orlando Perez Pinzon, Nilson E. Pinilla Pinilla Teresa Ruiz Nuñez (Secretaria)