Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santafé de Bogotá D Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santafé de Bogotá D.C Santa Fe de Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil (2.000). Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll Aprobado acta No. 69 Radicado No. 7216 1. ASUNTO Derrotada como ha sido la ponencia presentada por el H. Magistrado doctor Alvaro Orlando Pérez Pinzón, procede la Sala a desatar la impugnación interpuesta por La Fiscal Segunda Especializada de Sincelejo (Sucre), contra el fallo de tres (3) de marzo de la presente anualidad, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, tuteló los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia, invocados por el abogado Rafael Santiago Moreno Cuello. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El abogado Rafael Santiago Moreno Cuello informó que en ejercicio del poder conferido por la madre de William José Barbosa Barragán, quien perdió la vida en un atentado terrorista perpetrado en el municipio de San Onofre (Sucre), presentó el 25 de febrero del presente año, ante la Secretaría de la Fiscalía Segunda Especializada, el mandato escrito que lo faculta para instaurar la respectiva demanda de constitución de parte civil.

A la vez solicitó que se le permitiera examinar el expediente para proceder a elaborar la correspondiente demanda, petición que le fue negada por la Secretaria y Fiscal accionada, argumentando que “previamente debía presentar la demanda de constitución de parte civil”. Como el abogado insistió sin éxito en su solicitud, formulada con fundamento en el inciso final del artículo 46 del Código de Procedimiento Penal, de lo cual se dejó constancia escrita firmada por la Secretaria, en la que se anotó que el expediente no se exhibía al abogado por voluntad de la señora fiscal, interpuso acción de tutela al considerar que tal actitud vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, pues le impide el ejercicio de una actividad lícita, cual es la representación judicial de su poderdante.

A ésta, agregó, se le impide el acceso a la administración de justicia para reclamar los perjuicios irrogados con la conducta punible, por lo que solicitó que se ordene a la funcionaria accionada le permita “acceder al expediente radicado número 6451…”, para poder así elaborar la correspondiente demanda de constitución de parte civil.

3. EL FALLO RECURRIDO Con fundamento en las argumentaciones consignadas por el actor en su escrito petitorio, las que consideró respaldadas con la nota de secretaría que aparece al final del respectivo poder, donde se afirma que “no se muestra el expediente al apoderado de la señora Rebeca Barragán de Benitorevollo porque exige la Fiscal que con el poder presente demanda de parte civil”, el Tribunal consideró que tal proceder omisivo es contrario a las normas del estatuto procedimental penal.

Estimó el a-quo que con la documentación aportada por el accionante, como es el poder a él conferido, el registro civil de nacimiento del occiso William José Barbosa Barragán y el certificado de defunción, “se acredita plenamente tanto la personería sustantiva de la poderdante, derivada de su calidad de titular de la acción civil (art. 43 C. P. P.), como la personería adjetiva del apoderado… radicada en la facultad para actuar procesalmente en virtud del mandato a él conferido” (f. 18), por lo que consideró apartada del ordenamiento jurídico la actitud de la fiscal, al impedirle al abogado el acceso al expediente hasta tanto no presentara la respectiva demanda de parte civil.

En consecuencia, y considerando al petente legitimado para reclamar los derechos que invoca, concedió el amparo y ordenó “que dicha funcionaria le dé aplicabilidad (sic) al artículo 46 inciso último del C. de P. P., permitiendo que el accionante tenga acceso al expediente al cual se refiere el memorial introductorio, previo cumplimiento de las exigencias consignadas en dicha norma” (f. 19).

4. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión de primer grado, la Fiscal Segunda Especializada solicitó inicialmente la invalidación del fallo de tutela, por haber omitido el Tribunal solicitar información alguna sobre el trámite respectivo; en subsidio interpuso el recurso de apelación, solicitando tener como fundamentación el mismo escrito.

El Tribunal, mediante providencia de 9 de marzo de esta anualidad, negó la nulidad invocada por la funcionaria accionada, y concedió el recurso por ella interpuesto contra la sentencia de primera instancia. En sustento de la alzada la impugnante manifestó que negó la posibilidad de examinar el expediente al abogado que pretendía constituirse en apoderado de la madre de una de las víctimas del delito, por no haber aportado la prueba sumaria de la legitimidad para constituirse parte civil.

Adujo que la Secretaria del despacho fue “asaltada en su buena fe”, pues firmó una constancia en la que se afirma que la fiscal se había negado a permitir el acceso al expediente hasta tanto no presentara la demanda de parte civil, afirmación que consideró apartada de lo que realmente ocurrió, pues reiteró que tal determinación obedeció a la ausencia de la prueba demostrativa de la personería para constituirse parte civil, y no como se afirma en dicha constancia, de la exigencia de la respectiva demanda, como requisito previo.

Agregó que “de presentar el doctor MORENO poder otorgado por una de las víctimas de los hechos, le hubiésemos mostrado el expediente, pero al parecer representa a la madre de una de ellas” (f. 27). Solicitó investigar disciplinaria y penalmente la conducta del abogado accionante, por la utilización de medios fraudulentos para obtener una decisión que no corresponde a la ocurrencia de los hechos que la motivan (f. 24).

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Independientemente de que en la reclamación el actor afirme que la actitud asumida por la Fiscal Segunda Especializada de Sincelejo, también vulnera el derecho de acceso a la administración de justicia de su poderdante, es lo cierto que con el amparo se invoca la protección de los derechos fundamentales del referido profesional, pues es a él directamente a quien se le impide obtener la información necesaria para elaborar el correspondiente libelo de constitución de parte civil, fungir como su representante judicial, y cumplir el mandato recibido.

En pretéritos pronunciamientos se ha afirmado que “el contrato de mandato no surte los efectos de propiciar la confusión entre los conceptos de parte y de apoderado o de generar el desplazamiento de la parte por el representante constituido” (sentencia de revisión T526, sept. 25/98, Mag. Pon. Dr. Fabio Morón Díaz), hipótesis aplicable en aquellos casos en que la actitud de la autoridad demandada vulnera los derechos del poderdante, y no específica ni directamente los del mandatario, caso en el cual, por tratarse de una acción de tutela interpuesta a nombre de otro por quien no está expresamente autorizado para ello, debe exigirse la presentación del poder respectivo, según lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, entre otros en el proveído citado, y en el pronunciamiento de 28 de enero de la pasada anualidad.

La exigencia que se hace sobre la presentación de poder adicional por parte del abogado que pretende reclamar la protección constitucional de los derechos fundamentales del mandante no implica que el apoderado, por solo serlo, deje de ser titular de derechos fundamentales personales cuando actúa en ejercicio del poder, de manera que termine sentándose con carácter absoluto el criterio que por el solo efecto de la representación carece de derechos susceptibles de ser vulnerados por la autoridad ante quien actúa. El criterio expuesto en la jurisprudencia anotada, y que la ponencia original recoge, debe ser matizado con examen de las particularidades del caso concreto, la titularidad del derecho afectado, la acción consecuente, etc.

Por la connotación que le es propia, el presente caso constituye una hipótesis diferente de aquellas a que se refieren los pronunciamientos en cita, pues tanto en la tutela T526 de 1998, como en la distinguida con el número 5198, al abogado accionante le fue reconocida su condición de apoderado -personería adjetiva-, posibilitándosele el ejercicio del derecho de postulación; y la reclamación estuvo motivada, en el primer caso, por el fallo adverso de un proceso en el que se pretendía la declaración de la prescripción extraordinaria, y en el segundo, por la necesidad de aclarar los motivos por los cuales la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pasto se negaba a registrar el secuestro de unos inmuebles, actuaciones que afectan directamente a los titulares del derecho litigioso o de la pretensión indemnizatoria según el caso, pero no implican el desconocimiento del derecho de postulación que como manifestación del debido proceso emana del poder a él conferido, y del cual es titular, en este específico caso, el abogado.

Hecha la precisión anterior, del acervo probatorio se establece que la negativa de la Fiscal a permitir el acceso al expediente al profesional del derecho que pretende representar judicialmente a la perjudicada con la infracción apunta a impedir el cumplimiento del mandato, y no a conculcar el derecho del poderdante, pues es en cabeza del mandatario en quien el inciso final del artículo 46.8° del Código de Procedimiento Penal radica tal facultad, al prever que “ cuando se hubiere conferido poder en legal forma, el abogado podrá conocer el proceso siempre que acredite sumariamente la legitimidad de la personería del poderdante, obligándose a cumplir con la reserva exigida” (Destacó la Sala).

De las particularidades del conflicto planteado se establece que la actuación impugnada acarrea la vulneración del debido proceso y no la negación al apoderado del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, pues este último presupone la titularidad del derecho en litigio. Tal actuación no halla justificación en razón adicional alguna diferente a la improcedente exigencia de la presentación simultánea de la correspondiente demanda de constitución de parte civil, tal como lo corroboró por escrito la propia Secretaria del Despacho, en la constancia por ella firmada en el memorial poder respectivo, por lo que la actitud de la funcionaria instructora deviene arbitraria y caprichosa, y atenta contra el debido proceso, en cuanto impone al abogado el cumplimiento de un requisito no contemplado en el claro mandato del inciso final del numeral 8° del artículo 46 del Código de Procedimiento Penal, norma que, para facilitar el acopio de los elementos de juicio necesarios para elaborar la correspondiente reclamación por los daños y perjuicios ocasionados con la conducta punible, autoriza al abogado -y no al mandante-, para revisar el expediente, obviamente con el compromiso de cumplir con la reserva sumarial, cuando exista poder conferido en legal forma, y se acredite sumariamente la legitimidad de la personería del poderdante, sin que para ello sea necesario presentar el libelo respectivo.

Por carecer de fundamento normativo, la negativa a permitir el acceso al expediente a quien cumpliendo las exigencias del citado inciso final del numeral 8° del artículo 46 del Código de Procedimiento Penal pretende apoderar a la parte civil, constituye una vía de hecho que merece ser solucionada por vía de amparo, sin que la orden de permitir el examen de las diligencias pueda interpretarse como la pretermisión de los requisitos establecidos por la misma norma, referidos a la sumaria acreditación de la personería sustantiva del poderdante, requisito que de la prueba documental aportada, y de la constancia secretarial en referencia, no se establece que hubiere sido insatisfecho por el profesional del derecho.

El que no se le hubiera solicitado expresamente a la fiscal accionada, una información determinada sobre el trámite del asunto, no constituye justificación válida a la renuncia de aportar oportunamente las explicaciones pertinentes, pues del examen del diligenciamiento se desprende que sí fue enterada de la presentación de la demanda de tutela en su contra, y así lo admite la propia funcionaria en el escrito de impugnación. No se accede a la solicitud por ella formulada, de ordenar la expedición de copias para investigar disciplinaria y penalmente al abogado accionante, por cuanto, como la Sala lo tiene establecido, no es la finalidad de la acción de tutela el relevar al interesado de la responsabilidad que implica la imputación de un hecho punible o de una falta disciplinaria a una persona determinada.

Demostrada como se halla la carencia de fundamento normativo en la exigencia de la presentación de la demanda de constitución de parte civil, como requisito previo para permitirle el acceso al expediente a quien pretende representar los intereses del perjudicado con la infracción, se confirmará la providencia objeto de impugnación, pues se reitera que de conformidad con el inciso final del numeral 8° del artículo 46 del Código de Procedimiento Penal, tal posibilidad sólo aparece condicionada por la acreditación sumaria de la legitimidad de la personería del poderdante, y, apartándose de dicho ordenamiento, la fiscal pretende exigir el cumplimiento de requisitos adicionales allí no contemplados, como lo es la presentación previa del libelo de constitución de parte civil, actitud que vulnera el derecho fundamental al debido proceso, del que en este específico caso es titular el abogado que pretende ejercer el mandato.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo recurrido, con la aclaración hecha en la parte motiva de esta providencia, acerca del derecho tutelado. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional, una vez en firme esta providencia, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. Edgar Lombana Trujillo, Fernando E. Arboleda Ripoll, Jorge E. Cordoba Poveda, Carlos A. Galvez Argote (Con salvamento de voto), Jorge Anibal Gomez Gallego, Mario Mantilla Nougues, Carlos E. Mejia Escobar (Con salvamento de voto), Alvaro Orlando Perez Pinzon (Con salvamento de voto), Nilson Pinilla Pinilla (Con salvamento de voto) Teresa Ruiz Nuñez (Secretaria) SALVAMENTO DE VOTO Puesta en consideración, la ponencia presentada por el Magistrado, doctor Alvaro Orlando Pérez Pinzón, que finalmente no fue aprobada por la mayoría de la Sala, desde un principio estuve de acuerdo con ella, por cuanto como é1 lo consignó en extenso, si bien es cierto que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Carta Política y décimo del Decreto 2591 de 1.991, cuando la acción de tutela no la ejercita directamente el "titular de los derechos vulnerados o amenazados", puede hacerlo por intermedio de apoderado, quien debe ser abogado titulado, "a fin de ejercer el jus postulandi", esto no significa que el poder eventualmente otorgado para que represente el presupuesto afectado en otro proceso, se extienda hacia la tutela.

Es que, como se afirmó en la ponencia, inicial: “…, en el trámite de amparo constitucional carece de legitimación el tercero que efectúa la solicitud de tutela sobre derechos que le son ajenos, salvo cuando se presenta como apoderado, representante del agraviado, y aun como agente oficioso", y esta legitimación “para presentar la acción de tutela de quien se dice ser apoderado judicial de la persona cuyos derechos eventualmente fueron lesionados con ocasión de un proceso judicial debe acreditarse con la presentación del respectivo poder o efectuar la manifestación de estar agenciando derechos ajenos, pues el abogado no es el agraviado con la supuesta violación o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales que se originó con la omisión o acción de la autoridad accionada".

Y, como en este caso, el poder que le otorgó la señora Rebeca Barragán de Benitorevollo al ahora actor en tutela, lo fue para que la representara en el proceso penal que cursa en la Fiscalía para que en su nombre y representaci6n instaurara demanda de constitución de parte civil con el fin de obtener una presunta. indemnización, es claro, que los derechos que se hayan podido vulnerar al no habérsele permitido consultar el proceso para lograr ese fin, son los de doña Rebeca y no los del ahora accionante en el presente amparo, para lo cual necesariamente requiere de poder, pues se trata de obtener la protección de los derechos de aquella.

Y, en cuanto se refiere al derecho al trabajo también alegado por el abogado accionante, - como también lo expuso el original ponente: “… es pertinente precisar que la relación entre mandante y mandatario con ocasión del otorgamiento de un poder para actuar judicialmente, no fusiona en una sola persona las nociones de apoderado y parte, vale decir, la gestión de representación de derechos ajenos no permite asumir como propios aquellos derecho, de los cuales únicamente se es vocero.

Por ello, los derechos que han sido invocados como eventualmente susceptibles de lesión por la acción (activa u omisiva) de la Fiscalía Segunda Especializada de sincelejo, corresponde a derechos de la mandante, señora REBECA BARRAGAN DE BENITOREVOLLO, y no de su mandatario, el doctor RAFAEL SANTIAGO MORENO CUELLO". Por tanto, al no haber acreditado este profesional poder alguno que lo legitimara incoar la presente acción en nombre de doña Rebeca y "tampoco manifestó que agencia los derechos de aquella, por encontrarse en las circunstancias que para tal efecto consagra el artículo 10 del decreto 2591, carece de legitimación pues el poder a e1 otorgado no lo habilita para instaurar la acción de tutela en nombre de la persona que representa”, y por ende, lo que procedía era el decreto de nulidad, tal y conforme lo propuso el doctor Pérez Pinzón. Carlos Augusto Gálvez Argote Magistrado Fecha ut supra.

SALVAMENTO DE VOTO Me adhiero al salvamento de voto presentado por los Magistrados doctores Carlos Augusto Galvez Argote y Alvaro Orlando Pérez Pinzón, en cuanto al demandarse protección de derechos fundamentales de la señora REBECA BARRAGAN DE BENITOREVOLLO, requería que el actor presentara poder especial, pues el otorgado para adelantar gestión en el proceso penal a cargo de la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo carece del alcance para satisfacer la legitimación en el ejercicio de la tutela, aspecto que consulta lo que sobre este tema viene estilando la Sala.

Con el respeto de siempre, Nilson E. Pinilla Pinilla Magistrado (fecha: ut supra). SALVAMENTO DE VOTO (TUTELA 7.216) Como constancia de mi disentimiento, con todo respeto hacia la Sala mayoritaria, anexo las consideraciones que fueron tenidas en cuenta en el proyecto que no fue compartido: “ Estima la Sala que corresponde declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de 28 de febrero del 2000, a través del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo decidió admitir y tramitar la acción de tutela presentada, pues no le asiste al actor legitimación para solicitar el amparo, por las siguientes razones: 1.

Según él artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, la protección inmediata se sus derechos fundamentales, frente a vulneraciones o amenazas que sean resultado de la acción de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señala la ley; por consiguiente, la legitimación para reclamar únicamente corresponde al titular de los derechos vulnerados o amenazados.

Si en casos como el que ocupa la atención de la Sala, la reclamación se realiza a través de otro, éste debe ser abogado titulado, siempre que cuente con facultad expresa y especial para ello. 2. En efecto, según lo establecido en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser ejercida directamente por el titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, o por intermedio de apoderado, quien debe ser abogado titulado, a fin de poder ejercer el ius postulandi.

Entonces, en el trámite de amparo constitucional carece de legitimación el tercero que efectúa la solicitud de tutela sobre derechos que le son ajenos, salvo cuando se presenta como apoderado, representante del agraviado, y aún como agente oficioso. La legitimación para presentar la acción de tutela de quien se dice ser apoderado judicial de la persona cuyos derechos eventualmente fueron lesionados con ocasión de un proceso judicial debe acreditarse con la presentación del respectivo poder o efectuar la manifestación de estar agenciando derechos ajenos, pues el abogado no es el agraviado con la supuesta violación o amenaza de los derechos constitucionales fundamentales que se originó con la omisión o acción de la autoridad accionada. 3.

La señora Rebeca Barragan de Benitorevollo le confirió poder al actor para actuar dentro del proceso 6451, que en contra de los señores Alfonso Sierra Correa Y Emiro Palencia adelanta la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo, para que en su nombre y representación instaurara demanda de constitución de parte civil y obtuviera la correspondiente indemnización de perjuicios ocasionados con la muerte de su hijo William Jose Barbosa Barragan. 4.

El doctor Moreno Cuello presentó la acción de tutela, por considerar que se violaron los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia que le fueron conferidos por la señora Rebeca Barragan De Benitorevollo por procuración, pues no se le permitió acceder al proceso al momento de presentar el poder, y se le exigió presentar junto con él la correspondiente demanda de parte civil. 5.

Se evidencia entonces, que los derechos cuya violación se destacó, y para los cuales se solicitó el amparo constitucional, son derechos de la señora Rebeca Barragan De Benitorevollo, es decir, derechos fundamentales que son ajenos al actor, a quien no se le confirió poder para demandar su protección, como erradamente lo asumió cuando solicitó “que se me restablezca el derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la justicia que por procuración me fue conferido…”.

Entonces, requería actuar con mandato conferido por la titular de los derechos estimados como lesionados, a fin de tener legitimación para presentar la tutela. 6. Indudablemente, el poder que otorgó la Señora Rebeca Barragan De Benitorevollo al doctor Moreno Cuello, carece de la aptitud y suficiencia requeridas para satisfacer la legitimación en el ejercicio de la acción de tutela, para lo cual, como ya ha sido expuesto por esta Sala de la Corte, era menester otorgar un poder especial, por tratarse de una acción diferente de la que motivó el otorgamiento del poder para actuar ante la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo. 7.

Ahora, en cuanto se refiere a la violación del derecho al trabajo del abogado, es pertinente precisar que la relación entre mandante y mandatario con ocasión del otorgamiento de un poder para actuar judicialmente, no fusiona en una sola persona las nociones de apoderado y de parte, vale decir, la gestión de representación de derechos ajenos no permite asumir como propios aquellos derechos, de los cuales únicamente se es vocero.

Por ello, los derechos que han sido invocados como eventualmente susceptibles de lesión por la acción (activa u omisiva) de la Fiscalía Segunda Especializada de Sincelejo, corresponde a derechos de la mandante, señora Rebeca Barragan De Benitorevollo, y no de su mandatario, el doctor Rafael Santiago Moreno Cuello. 8. Si el doctor Moreno Cuello no aportó acto de apoderamiento alguno que lo legitime para presentar acción de tutela en nombre de la Señora Rebeca Barragan De Benitorevollo, y tampoco manifiestó que agencia los derechos de aquella, por encontrase en las circunstancias que para tal efecto consagra el artículo 10 del decreto 2591, carece de legitimación pues el poder a él otorgado no lo habilita para instaurar la acción de tutela en nombre de la persona que representa. 9.

En consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo no debió tramitar la acción de tutela propuesta por el doctor Moreno Cuello, por carecer de legitimación, ante la ausencia de poder especial para solicitar la protección constitucional de derechos fundamentales que le eran ajenos. Luego corresponde declarar la nulidad de lo actuado desde el auto de 28 de febrero del 2000 que admitió la acción y dio comienzo a éste trámite, a la vez que rechazar la demanda formulada por quien carecía de legitimación en la causa para interponerla.” Señores Magistrados Seguro Servidor Alvaro Orlando Pérez Pinzón SALVAMENTO DE VOTO Adhiero al salvamento de voto presentado por el Magistrado Carlos Augusto Galvez Argote.

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR � Por ejemplo, providencia de marzo 24 de 1999. Magistrado ponente doctor Dídimo Páez Velandia; providencia de febrero 25 de 1999. Magistrado ponente doctor Nilson Pinilla Pinilla; providencia de febrero 23 de 1999. Magistrado ponente doctor Ricardo Calvete Rangel; providencia de enero 28 de 1999. Magistrado ponente doctor Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. 2 En este sentido, sentencia T-526 de septiembre 25 de 1998 de la Corte Constitucional.

Magistrado ponente doctor Fabio Morón Díaz, y providencia de enero 28 de 1999. Magistrado ponente doctor Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.