Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santafé de Bogotá, D Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (09) de febrero del año dos mil (2000). Magistrado Ponente: Dr. Alvaro Orlando Perez Pinzon Aprobado Acta No. 029 Radicado No. 6920 1. VISTOS Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de fecha 13 de enero del año 2.000, mediante el cual denegó la protección a los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, solicitada por el señor Omar Dionicio Hueto Cardona, y presuntamente conculcados por la Gerente de la Lotería de Bolívar. 2.

ANTECEDENTES 1. El señor Omar Dionicio Hueto Cardona se desempeña como servidor público, adscrito a la Lotería de Bolívar desde el 1º. de abril de 1996, en el cargo de auxiliar de cartera. 2. Como se estableciera que los estados de cartera de la citada entidad para la vigencia de 1998, no coinciden con los saldos de los libros auxiliares emitidos por el sistema, la Gerente de la Lotería de Bolívar designó el 29 de noviembre de 1999 al Subgerente Comercial para que adelantara la respectiva investigación disciplinaria. 3.

Al día siguiente, el Subgerente Comercial ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del señor Omar Dionicio Hueto Cardona. Así mismo, mediante auto No. 003, solicitó a la Gerencia la suspensión provisional del disciplinado en el cargo de auxiliar de cartera Código 3170, Grado 14. En la misma fecha, la Gerente de la Lotería de Bolívar dispuso, mediante auto No. 004, la suspensión provisional del citado funcionario. 4.

El señor Omar Dionicio Cardona instauró acción de tutela en contra de la Gerente de la Lotería de Bolívar, por considerar que con la suspensión provisional se le están vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, toda vez que en el auto de cargos en ningún momento se determinó la naturaleza de la falta que se le atribuye; no se dice si es gravísima, grave o leve, y la suspensión provisional solo es posible cuando la investigación verse sobre faltas gravísimas o graves de conformidad con el artículo 115 de la ley 200 de 1995.

Solicita que por haber incurrido la accionada en vías de hecho, como medida provisional se suspenda los efectos del auto No. 004 de noviembre 30 de 1999, y por ende se ordene su reintegro al trabajo.

3. EL FALLO RECURRIDO Señala el Tribunal que en contra del petente Omar Dionicio Hueto Cardona no se ha proferido un auto de cargos, como él erróneamente lo indica en el libelo de la demanda; se ordenó sí abrirle investigación disciplinaria, y el auto que lo ordena se ciñe a las exigencias formales del artículo 144 del código Disciplinario Unico.

Admite que en dicho proveído no se indicó la naturaleza de la falta, pero destaca que la ley no exige ese requisito para el auto que ordena la apertura de investigación disciplinaria. Considera que " de acuerdo con el procedimiento ordinario seguido en el presente asunto, se desprende que se trata de una falta gravísima o grave y no leve, teniendo en cuenta que el procedimiento verbal se aplica cuando la falta porque se procede sea leve, o admitida por el disciplinado antes de que se formulen los cargos, o el autor haya sido sorprendido en el momento de su realización (art. 170), observando la Sala que estos dos últimos eventos no se han dado dentro del proceso ".

Estima que la decisión de suspender provisionalmente al disciplinado de su cargo, se ajusta a los postulados del artículo 115 de la ley 200 de 1995, y en consecuencia concluye que no se le han conculcado al demandante los derechos fundamentales por él invocados.

4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 115 de la Ley 200 de 1995, establece: “Suspensión provisional. Cuando la investigación verse sobre faltas gravísimas o graves, el nominador, por su propia iniciativa o a solicitud de quien adelanta la investigación, o el funcionario competente para ejecutar la sanción a solicitud del Procurador General de la Nación o de quien delegue, podrán ordenar la suspensión provisional del investigado por el término de tres (3) meses, prorrogables hasta por otros tres meses, siempre y cuando existan serios elementos que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta.

El auto que ordene o solicite la suspensión provisional será motivado, tendrá vigencia inmediata y contra él no procede recurso alguno”. (Se subraya). 2. A su vez, de conformidad con el artículo 144, numeral 1º., ibídem, el auto de trámite que ordene la investigación disciplinaria, debe contener los siguientes requisitos: " 1. Breve fundamentación sobre la existencia del hecho u omisión que se investiga y sobre el carácter de falta disciplinaria" (). 3.

De acuerdo con las normas en cita, debe señalarse que la suspensión provisional, en cuanto afecta drásticamente los derechos del servidor público, no es una decisión de libre o discrecional elaboración por parte del investigador, sino que está reglada por la ley, tanto en su aspecto sustancial como formal. Por lo primero, deben reunirse los siguientes presupuestos: a) la competencia del funcionario, b) La apertura de una investigación disciplinaria, c) la existencia en el proceso de serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del disciplinado en el trámite normal de la investigación o la continuidad o reiteración de la falta, d) que la medida se adopte inicialmente por término no superior a los tres (3) meses.

En cuanto al aspecto formal, el auto que ordena la apertura de investigación debe contener ” breve fundamentación sobre la existencia del hecho u omisión que se investiga y sobre el carácter de la falta disciplinaria”; y el proveído que disponga la suspensión tiene que ser motivado, es decir, debe señalar las razones por las cuales la falta es considerada gravísima o grave, lo mismo que sobre la necesidad misma de la suspensión del servidor público para el trámite normal de la investigación. 3.1.

En el asunto en estudio no existe duda alguna en relación con la competencia de los servidores públicos que han intervenido en el proceso disciplinario, ni en la forma acuciosa como se ha adelantado dicha investigación, lo que ha permitido que se alleguen importantes elementos de convicción (Cuadernos anexos 1, 2 y 3 ). 3.2. Pero resulta inocultable que en los autos No. 001, 003 y 004, de fecha noviembre 29 y 30 de 1999 (Cuaderno Tribunal, fol. 3, 5 y 7), mediante los cuales se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria, se dispone solicitar la suspensión provisional, y se ordena la suspensión provisional del accionante en su cargo de Auxiliar de Cartera, no se cumplió con el requisito formal en relación con la "calificación motivada" o la "fundamentación sobre el carácter de la falta disciplinaria", previstos en los citados artículos 115 y 144 de la ley 200 de 1995. 3.2.1.

En efecto, en el auto 001, "por medio del cual se abre investigación disciplinaria, sólo se indican cuáles son las funciones del funcionario Hueto Cardona, y se menciona como hecho a investigar "Que los Estados de Cartera de la Lotería de Bolívar vigencia 1998, no coinciden con los saldos de los libros auxiliares emitidos por el sistema".

No se hace en dicho proveído la "Breve fundamentación sobre la existencia del hecho u omisión que se investiga y sobre el carácter de falta disciplinaria", que exige el artículo 144 referido. 3.2.2. En el auto 003, " por medio del cual se ordena solicitar la suspensión de un funcionario", si bien se fundamenta en forma breve los hechos objeto de investigación, al señalar "Que los estados de cartera de la Lotería no coinciden con los saldos de los libros auxiliares emitidos por el sistema, de acuerdo con la información contenida en los balances generales y estados de resultados presentados a la junta directiva y aprobados en sus sesiones del 24 de marzo y 29 de septiembre de 1999, ni con el en listado de cartera elaborado y remitido semanal y periódicamente por el auxiliar de cartera a la gerencia y subgerencia administrativa y financiera durante los años 1997 y 1998", no se hace ninguna referencia al carácter de la falta disciplinaria.

Sólo se indica que el artículo 115 de la ley 200 de 1995, establece la posibilidad de la suspensión provisional del funcionario investigado, pero no menciona para qué clases de faltas procede dicha suspensión. 3.2.3. En el auto 004, "por medio del cual se suspende provisionalmente a un funcionario", si bien se motiva la necesidad de su suspensión, tampoco se indica cuál es el carácter de la falta disciplinaria que se le atribuye al investigado, y por consiguiente no se hace ninguna fundamentación al respecto. 3.3.

Resulta evidente entonces, que en los autos en mención no se hace ninguna motivación sobre el carácter de la falta disciplinaria por la que se procede, y, por consiguiente, no se señalan los criterios que se tuvieran en cuenta para impartir dicha calificación o determinar la gravedad de la falta disciplinaria. Como se indicó en precedencia, con esta omisión se faltó a las exigencias de motivación y fundamentación contenidas de manera expresa en los citados artículos 115 y 144 de la ley 200 de 1995.

Dicho requisito implica que se indiquen con claridad las razones que permiten calificar a un comportamiento específico como constitutivo de falta disciplinaria, y los criterios que se tuvieron en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la misma, de conformidad con las previsiones del artículo 27, ibídem. Si bien la ponderación de estos criterios corresponde a la discreta autonomía del juzgador, no puede éste hacer caso omiso de los mismos, ni de señalar su valoración, al momento de calificar la falta disciplinaria.

Lo contrario equivaldría a vulnerar el derecho de defensa del investigado, al restringirle la posibilidad de controvertir los fundamentos legales de la decisión. Sobre este aspecto señaló la Corte Constitucional en sentencia C - 406 de septiembre 11 de 1994, al decidir sobre la exequibilidad del artículo 92 del decreto 398 de 1994, que contempla el mismo instituto de la suspensión provisional en investigaciones de carácter disciplinario: “La suspensión provisional, limitada y precisa en el tiempo es, en este régimen de personal, una carga legitima con consecuencias salariales delicadas y rigurosas que concientemente debe soportar el funcionario implicado en el tipo de conductas que se advierten, en las mismas disposiciones que la establecen y en unos hechos que constituyen en conjunto una posible falta o infracción disciplinaria al régimen correspondiente de aquella naturaleza; bien puede decretarse con dicho carácter y sin recurso alguno, siempre que sea plenamente debatible y discutible durante la investigación, para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, como ocurre con las disposiciones acusadas”. 3.3.1.

El hecho que la suspensión provisional sólo sea procedente en relación con faltas gravísimas o graves, y que el procedimiento que deba seguirse sea el ordinario, no puede significar que la sola solicitud de dicha medida, o el que se hubiere observado el procedimiento en mención, entrañen per se la calificación motivada de la falta disciplinaria, como lo sugiere el Subgerente Comercial en el informe presentado al Tribunal (Cuaderno Tribunal, Fol. 38) y lo acepta el a quo.

Según esta hipótesis, una falta es grave, por cuanto se solicita la suspensión provisional del funcionario que supuestamente incurrió en ella, y la investigación se encausó por el procedimiento ordinario. En tal supuesto, sería la petición de suspensión provisional la que determinaría la gravedad de la falta disciplinaria, y no lo contrario, como lo prescribe la norma en cita: la calificación motivada de la falta ( gravísima o grave) como presupuesto necesario de la solicitud de suspensión. Bien podría darse el caso que ante una falta, que por sus características debiera de reputarse como leve, el investigador en forma errónea, solicitara la suspensión provisional.

Dicha falta, objetivamente seguirá siendo leve, así se haya dispuesto la suspensión provisional del disciplinado. Además, no se descarta que una falta gravísima o grave, pueda investigarse por los ritos del procedimiento verbal, tal como lo prevé el artículo 170 de la ley 200 de 1995. 3.3.2. Debe resaltarse que la exigencia de motivación o fundamentación de una decisión, implica el que se expresen las razones o criterios en que la misma se finca, y que no basta el que con esfuerzo éstas puedan ser deducidas o inferidas por el intérprete.

Al respecto, la Sala ha reiterado que el Juez de tutela no está facultado para entrometerse en las decisiones originadas en otras instancias para calificarlas o modificarlas en su contenido, sino para establecer si en el trámite de la actuación que se trate, se vislumbra el desconocimiento de garantías fundamentales de las partes por virtud del capricho o la arbitrariedad de los funcionarios o por desconocimiento de los ritos procesales reguladores de la misma.

En este orden de ideas, no le compete al juez constitucional calificar la falta disciplinaria, o extractar las motivaciones no expresadas en el auto que se revisa. La exigencia de motivación o fundamentación de las decisiones que pueden eventualmente restringir los derechos de sus destinatarios, es una expresión del cognosticismo procesal, inherente a los sistemas garantistas, como el previsto en el Código Disciplinario Unico, que implica la determinación concreta de la " desviación" punible o sancionable, el señalamiento de las razones de hecho y de derecho acogidas en el respectivo pronunciamiento judicial o administrativo, a efecto de que las mismas puedan ser objeto de verificación o refutación. 4.

Como el acto que suspendió al señor Hueto Cardona no calificó la conducta que se le imputa ni razonó sobre las exigencias como lo requiere el artículo 115 del Código Disciplinario Unico, y como tampoco se deriva con nitidez el cumplimiento de esos requisitos de la actuación anterior, es decir, del auto de apertura y de la solicitud de suspensión en el cargo, se concluye que la demandada violó el debido proceso.

Por lo anterior, se revoca el fallo impugnado y se tutela el derecho al debido proceso que le asiste al demandante, así como el derecho al trabajo, debido a la ilegalidad cometida por la Lotería de Bolívar en su decisión No. 004 del 30 de noviembre de 1999. Como corolario, se ordena a la Gerente de la Lotería de Bolívar que en el plazo de 48 horas a partir de la notificación de la presente decisión reintegre al señor Omar Dionicio Hueto Cardona, en su cargo de Auxiliar de Cartera código 3170 Grado 14.

Lo anterior no es óbice, para que si en el curso de la investigación se considera necesario suspender al accionante, se pueda proceder a ello mediante decisión debidamente motivada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5.

RESUELVE

1. Revocar el fallo impugnado. 2.Conceder el amparo de los derechos al debido proceso y al trabajo, solicitado por el señor HUETO CARDONA. 3. Ordenar a la Gerente de la Lotería de Bolívar que en el término de 48 horas, contados a partir de la notificación de la presente decisión, reintegre al señor OMAR DIONICIO HUETO CARDONA en el cargo de Auxiliar de Cartera código 3170 Grado 14. 4.

Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591. 5. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Edgar Lombana Trujillo, Fernando E. Arboleda Ripoll, Jorge Enrique Cordoba Poveda, Carlos Augusto Galvez Argote, Jorge Anibal Gomez Gallego, Mario Mantilla Nougues, Carlos E. Mejia Escobar, Alvaro Orlando Perez Pinzon, Nilson E. Pinilla Pinilla Teresa Ruiz Nuñez (Secretaria)