Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santa Fe de Bogotá, D Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero del año dos mil (2000). Magistrado Ponente: DR. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Aprobado acta No. 021 Radicado No. 6789 VISTOS La Corte resuelve la impugnación propuesta por los señores Silvio Casagrande May, Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y Edith Soraya Mitchell Hunter, Secretaria de Hacienda y Comercio del mismo, contra la providencia del Tribunal Superior de ese Distrito, del pasado 3 de diciembre de 1999, que decidió negar la acción de tutela por no haber sido violado el derecho al debido proceso, pero previno a la Administración Departamental que para la aplicación de la Ley 223 de 1995 debía surtirse el trámite y expedición de los actos administrativos respectivos, a fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción de los accionantes.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION El 3 de noviembre de 1999, la Secretaria de Hacienda y Comercio de San Andrés Islas envió a varios comerciantes de la misma el siguiente escrito, identificado como SHD 390/99: “Como es de su conocimiento la Sección IV de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado estableció la obligatoriedad de la aplicación de la Ley 223/95 en el territorio del Departamento Archipiélago, es por lo anterior que este Despacho y en estricto cumplimiento de sus obligaciones legales ha ordenado a los funcionarios de Rentas y Comercio Exterior que deben aplicar las tarifas de la Ley 223/95 para efectos de la importación de Licores, Cervezas, Cigarrillos y similares al territorio del Departamento.” “Por lo que les solicito comedidamente efectuar los correspondientes declaraciones del impuesto para poder ingresar dichas mercancías al Departamento y efectuar el pago correspondiente, como requisito para el levante por parte de la DIAN de dichas mercancías”.

Los señores David Cybul Mizrachi, Navil Jamal Yackaman Ali (Agente Oficioso De Jose Fernando Lopez Sierra Gutierrez), Fernando Carlos Asmar Ternera, Arturo Correa Olano, Ibrahim Saleh, Jackeline Garzon De Arcos Y Salomon Herrera Rebolledo, obrando en calidad de subgerente, agente oficioso y representantes legales De Pronal Ltda, Iliza De Colombia, Inversiones Correa Saleh Ltda, Market Hollywood, Importadora Lopesierra Ltda, Almacen Super Jacky E Importadora Soley, presentaron acción de tutela contra la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Catalina (Secretaría de Hacienda y Comercio Departamental), pues estimaron violados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la defensa, por las siguientes razones: La Secretaría de Hacienda asumió una competencia de administración y coordinación de las mercancías importadas y de variación de impuestos que no le correspondía, por ser privativa del Gobernador del Departamento.

La variación en los impuestos debía efectuarse a través de un acto administrativo, con indicación de los recursos procedentes contra él y la forma en que debía ser notificado, de acuerdo con el Código Contencioso Administrativo. Se cercenó el derecho de contradicción de la decisión de la Secretaría de Hacienda, así como el derecho de defensa que les correspondía como afectados.

Solicitaron, entonces, se suspendiera provisionalmente la decisión de la Secretaría de Hacienda como mecanismo transitorio de protección de sus derechos, hasta tanto se resolviera la acción de reparación directa pertinente, pues por no estar frente a un acto administrativo en sentido formal, resultaba improcedente solicitar la suspensión ante el contencioso administrativo.

Indicaron, además, que al no retirarse oportunamente las mercancías del puerto dentro de los dos meses siguientes al desembarque, se producirían perjuicios irremediables, pues la Administración Nacional de Aduanas podía declarar extinguido el derecho a su retiro y proceder a su confiscación, o podría destruirse o deteriorarse la mercancía por su abandono y manejo incorrecto.

En consecuencia, manifestaron que la comunicación de la Secretaria de Hacienda les imposibilitaba retirar la mercancía, pues los obligaba a pagar un impuesto cinco veces más alto que el establecido en la Ley 47 de 1993, por lo cual efectuaron varias peticiones, dirigidas a: 1) Conseguir la suspensión de la decisión contenida en la comunicación que les remitió la Secretaría de Hacienda. 2) No solicitar declaraciones de impuestos ni dar aplicación a las tarifas establecidas en la Ley 223 de 1995 para efectos de la importación de licores, vinos y similares, a las empresas representadas por los solicitantes, sino liquidar las declaraciones de impuestos con base en la tarifa del 10% sobre el CIF, establecida en el artículo 16 de la Ley 47 de 1993, como requisito para el levante de las mercancías, licores, vinos y similares.

El señor Jose Fernando Lopesierra Gutierrez, en su calidad de representante de la sociedad Importadora Lopesierra Gutierrez Ltda, presentó escrito en el cual expresó que ratificaba la actuación del señor Navil Jamal Yackaman Ali, como agente oficioso. Como coadyuvantes de la acción se presentaron y fueron reconocidos por el Tribunal los señores Juan Mario Escobar Arias, Gloria Patricia Muriel Y Monserrat Castellote.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Magistrado Ponente de la Sala del Tribunal, mediante decisión del 25 de noviembre de 1999, optó por suspender provisionalmente la orden impartida por la Secretaría de Hacienda en su comunicación SHD 390/99. Dijo que lo hacía para evitar un perjuicio irremediable a los demandantes “ por la pérdida absoluta, por una parte de la mercancía en sí misma, debido a su destrucción y deterioro por el estado de abandono que sufre al no ser manejada correctamente, y por otra, por la inminencia de su pérdida ante la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales y el desprestigio comercial ocurrido por la interrupción de la distribución y venta de los productos”.

Añadió que la Secretaría de Hacienda había impartido la orden sin dar a los perjudicados la oportunidad de interponer recursos o atacar la orden impartida en el escrito, ni la posibilidad de buscar un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa. El 3 de diciembre de 1999, el Tribunal dictó sentencia, así: 1) Denegar la acción porque no hubo violación del debido proceso.

Sustentó esta decisión con las siguientes palabras: “ a juicio de la Sala para que exista violación al debido proceso, es obvio que debe existir un proceso en cualquiera de sus connotaciones, ya sea escrito o verbal y que debe existir un pronunciamiento respecto al punto central a desatarse o accesorio pero de igual importancia, para que las personas afectadas puedan controvertir o debatir la decisión de la administración de igual manera considera la Corporación que existe violación al debido proceso cuando la administración debe adelantar un determinado proceso y omite realizarlo”.

“Lo anotado vale para predicar que en el caso en estudio no existe ningún proceso tramitado por la Secretaría de Hacienda o que debió tramitar la misma y en dicha situación no puede existir vulneración al mismo, porque es lógico que no se puede violar lo que no existe. La Corporación llega a esta conclusión luego de indagar directamente a la Secretaría de Hacienda en el sentido de que si existen actuaciones administrativas en relación al escrito SHD 390/99, al cual como respuesta manifestaron que en dicho despacho no cursa ninguna actuación administrativa contra los accionantes de tutela.

Por otra parte la Secretaría de Hacienda en todas sus manifestaciones respecto a lo planteado por los accionantes han respondido que el escrito SHD 390/99 es solo la comunicación de una información y no una decisión nacida del seno de la administración Departamental. Así mismo los accionantes en la tutela tampoco han manifestado que hayan acudido a la Administración Departamental para adelantar diligencias tendientes a legalizar o pagar el impuesto sobre la mercancía respectiva, de allí que está probado la no existencia de proceso alguno”. 2) Prevenir a la Administración Departamental para que en el caso de aplicación de la ley 223 de 1995 se surta el trámite y expedición de los actos administrativos respectivos para garantizar el derecho de defensa y contradicción de los peticionarios. 3) Dejar sin efectos la suspensión del oficio SHD 390 del 3 de noviembre de 1999. 4) Comunicar lo decidido a las partes.

LA IMPUGNACION La sentencia del Tribunal fue impugnada por el Gobernador y por la Secretaria de Hacienda pues consideraron que la acción de tutela tuvo como objeto sustraer a los solicitantes del pago de los impuestos a que legalmente estaban obligados. Estimaron que se indujo en error al Magistrado Ponente al manifestar los solicitantes que se requería la suspensión provisional de la comunicación, con el argumento que de no ser así se podía generar un perjuicio irremediable por el almacenamiento de las mercancías, todo ello después de que las mismas personas hubieran desistido de una acción de tutela intentada previamente en un Juzgado Civil.

Anotaron que como consecuencia de lo anterior, se ordenó la suspensión provisional y los demandantes consiguieron liberar sus mercancías sin el pago de los impuestos establecidos en la Ley 223 de 1995. Finalmente, expresaron que el Tribunal erró al crear en la parte resolutiva de su decisión, un acto administrativo previo a la autoliquidación, que no se halla previsto en la ley.

Por las consideraciones expuestas, los impugnantes solicitaron: 1) Confirmar el No. 1o. de la sentencia. 2) Revocar el No. 2o. de la misma. 3) Adicionar el No. 3 del fallo para ordenar a los accionantes regresar la totalidad de las mercancías retiradas en virtud de la suspensión del oficio SHD 390. 4) Compulsar copias con destino a la Fiscalía y al Consejo Superior de la Judicatura con el fin de determinar las posibles conductas indebidas en que hubieran podido incurrir los accionantes y el Tribunal. 5) Condenar en costas a los accionantes. 6) Prevenir a los demandantes para que se abstengan de seguir utilizando el mecanismo de la tutela con el fin de violar la ley que regula el pago de los impuestos al consumo de que trata la ley 223 de 1995.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala revocará el No. 2º. de la sentencia impugnada y la confirmará en lo demás. Las razones de la decisión son las siguientes: 1) De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede acceder a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala la ley, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2) En el trámite de la acción constitucional de tutela, cualquiera de los intervinientes que resulte afectado con las decisiones que allí se profieran se encuentra facultado para impugnarlas, con el objeto de acudir a una instancia superior para que se haga un nuevo examen de la decisión con la cual se halla en desacuerdo. 3) Pero no es suficiente para que se surta el trámite de la impugnación contra la sentencia de tutela que haya sido interpuesta oportunamente por parte de los sujetos facultados para impugnar (artículo 31 del Decreto 2531 de 1991), sino que es menester la existencia de un interés legítimo en el objeto del desacuerdo que se plantea, presente en la medida que los efectos del fallo lesionan derechos del impugnante, los cuales a su vez se busca proteger con la decisión de segunda instancia. 4) La acción de tutela se caracteriza por ser: subsidiaria, pues por regla general sólo procede cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial; inmediata, porque se encuentra instituida para otorgar la protección solicitada sin dilaciones; informal, pues carece de rigor en las formalidades de su presentación; específica, porque se refiere exclusivamente a la protección de derechos fundamentales; y eficaz, porque exige al juez un pronunciamiento de fondo para negarla o concederla. 5) Por ser específica, la acción de tutela tiene un tema delimitado constitucionalmente, que obliga en su conocimiento a los falladores de primera y segunda instancia, so pena de desbordar su órbita de competencia reglada y funcional; es decir, el tema objeto de la acción de tutela gira exclusivamente en torno de la protección de los derechos fundamentales de las personas, lo demás es ajeno a este trámite preferente y sumario de protección, caracterizado por ser subsidiario. 6) En el caso que nos ocupa es pertinente resolver si quienes impugnaron – Gobernador y Secretaria de Hacienda - tenían interés jurídico para ello.

La Sala estima que parcialmente sí, por estos motivos: En cuanto al numeral 1º. del fallo recurrido, se carecería de interés porque al no tutelar el Tribunal los derechos reclamados por los demandantes, el Gobernador y la Secretaria de Hacienda resultan beneficiados. Además, como ellos mismos lo plantean en su escrito de impugnación, tal numeral debe ser ratificado.

En esencia, la impugnación recayó sobre el alcance del No. 2o. de la decisión del Tribunal, en la cual se expresó: “Prevéngase a la Administración Departamental que en caso de aplicación de la Ley 223/95 se surta el trámite y expedición de los actos administrativos respectivos para garantizar el derecho de defensa y contradicción de los accionantes”.

Si bien con ello no se lesiona un derecho fundamental de los recurrentes, sí resulta un contrasentido del a-quo que mientras no tutela por inexistencia de proceso en la aplicación de la ley 223 de 1995, imponga a los demandados la obligación de cumplirlo, así haya acudido a la fórmula de “prevenir” a la Gobernación para ello. Y, de otra parte, con la “prevención” dispuesta por el Tribunal, la sentencia resulta convirtiéndose en un obstáculo sin sentido para la marcha de la Administración, por cuanto con ello, en el fondo, termina ordenando a ésta que cree un trámite para poder aplicar una ley y expida “actos administrativos” que garanticen los derechos de defensa y contradicción, decisión fuera de contexto porque, como el propio a- quo lo dice, en la materialización de la ley 223 de 1995 no es imprescindible la gestación de un rito.

Esa ley, y sus reglamentos, se aplican como se aplica cualquier ley y, por tanto, el Juez de 1ª. Instancia no podía imponer al Departamento la creación de canales que no corresponden, menos supeditar la dinámica de la ley a la expedición de “actos administrativos”. En esto, entonces, asiste razón a los recurrentes. 7) El Gobernador y la Secretaria de Hacienda también han pedido a la Corte compulsar copias con destino a la Fiscalía y al Consejo Superior de la Judicatura, condenar en costas a los demandantes y adicionar el No. 3 del fallo del Tribunal para ordenar a los accionantes regresar la totalidad de las mercancías retiradas en virtud de la suspensión del oficio SHD 390.

Sobre ello, dígase que la acción de tutela no es el mecanismo para perseguir tales finalidades y, en consecuencia, no se accede a la triple solicitud. Esto, sin embargo, no es óbice para que los recurrentes formulen las quejas y denuncias que estimen pertinentes. En resumen, estima la Sala que quienes han sustentado la alzada tienen interés respecto del No. 2º. de la sentencia estudiada.

Por ello, será revocado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar el numeral 2º. de la sentencia del 3 de diciembre de 1999, por medio de la cual el Tribunal Superior del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina “previno” al Gobernador y a la Secretaría de Hacienda para que en el caso de aplicación de la ley 223 de 1995 se surtiera el trámite y expedición de los actos administrativos respectivos con el fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción de los peticionarios. 2.

Confirmar la sentencia impugnada en lo demás. 3. Notificar esta resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta sentencia. Cúmplase. Edgar Lombana Trujillo, Fernando E. Arboleda Ripoll, Jorge E. Cordoba Poveda, Carlos A. Galvez Argote, Jorge A. Gomez Gallego, Mario Mantilla Nougues, Carlos E. Mejia Escobar (sin firma), Alvaro Orlando Perez Pinzon, Nilson Pinilla Pinilla, Teresa Ruiz Nuñez (Secretaria)