CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 6.682 JAIRO FONSECA AGUILERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 12 9 TUTELA No. 6.682 JAIRO FONSECA AGUILERA. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 008 Santafé de Bogotá D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil (2000).

Por impugnación del accionado Director de Aseguramiento de la Secretaría Distrital de Salud, de Santafé de Bogotá, revisa la Sala el fallo de noviembre 17 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de dicha ciudad tuteló los derechos a “la vida y a la salud, por conexidad, y la seguridad social del accionante JAIRO FONSECA AGUILERA”, los cuales encontró violados por la Secretaría en mención.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la Sala Penal del referido Tribunal informa el actor que desde hace 18 meses, por conducto de la Secretaría demandada (SISBEN), el Hospital San Carlos le viene tratando una “insuficiencia renal crónica terminal”, pero “ahora me dicen que por tener estrato 3 me están cobrando Setecientos nueve mil pesos M/cte.

($709.000.oo) anuales para poder seguir el tratamiento y yo al estar desempleado me es casi imposible cancelar esta cantidad por más financiación que tenga por parte del Hospital (cancelar la mitad y firmar una letra abierta por el resto), yo necesito un tratamiento de Diálisis Peritoneal el cual consiste en hacerme un recambio cada 5 horas (4 recambios diarios) el Hospital me envía los líquidos mensualmente y me hacen un control mensual en el Hospital pero si no cancelo me suspenderán el suministro de líquidos y medicamentos necesarios para mi tratamiento y el no suministro de estos medicamentos me pueden causar la muerte en muy poco tiempo” (fl. 2).

Invoca los derechos a la salud en conexión con la vida, a la seguridad social, a la igualdad (“discriminación positiva”), a la dignidad humana y a la solidaridad, pide unas pruebas, anexa otras, demanda, como consecuencia de la prosperidad de su acción, “Ordenar que la Secretaría Distrital de Santafé de Bogotá autorice la Diálisis a que debo ser sometido de manera gratuita, incluyendo los medicamentos, exámenes de laboratorio mensuales, control mensual por parte del médico” (fl. 4), procedimiento que pide como “medidas provisionales”, y jura que por estos mismos hechos no ha presentado otra demanda de tutela (fls. 5 a 9).

Actuación y pruebas Avocado el conocimiento de ello se enteró a las partes, el Hospital San Carlos y la Secretaría demandada dieron las respuestas del caso y el Tribunal ordenó, como medida provisional, que la Secretaría accionada le autorice al accionante el tratamiento que reclama (fl. 19). La providencia impugnada Reconoce la misma que el actor “se encuentra clasificado dentro del tercer nivel del SISBEN (sic) y, por lo tanto, debe pagar el 30% del valor de los tratamientos médicos que se le presten, sin que dicho valor pueda exceder de tres salarios mínimos legales mensuales”.

“El valor aludido se denomina “copago” y, en el presente caso, asciende a la suma de $709.382.oo, los que, en consecuencia, debe cancelar el accionante” (fl. 43). Estima que, no obstante, como el demandante afirma estar desempleado y tener que mantener a su compañera y a un hijo de 4 años de edad, y además “su situación clínica es de suma gravedad”, es claro que su vida está en peligro, y que como aquél “se encuentra vinculado al régimen subsidiado de salud puede acudir a instituciones públicas o privadas con las que el Estado tenga contratos de prestación de servicios para obtener la atención necesaria con la prioridad que, de acuerdo con la ley, tienen los pacientes con tal tipo de vinculación, tal como lo reseñado en (sic) la jurisprudencia de la Corte Constitucional en fallo T-752 del 3 de diciembre de 1998, siendo Magistrado ponente el Dr. Alfredo Beltrán Sierra” (fl. 44).

En consecuencia es del criterio que el tratamiento médico respectivo no puede suspendérsele “por falta de copago” y precisa a folio 45: “Ordenar tal suspensión por no cumplir con el requisito del copago en casos excepcionales como el presente, a sabiendas del alto riesgo que corre la vida del accionante, según lo ha certificado el médico pertinente, podría generar responsabilidades tanto disciplinarias como penales en el funcionario que así lo decida”.

“Por último -prosigue-, los otros medios de defensa que impiden que la acción de tutela prospere deben ser de carácter Judicial, tal como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política, sin que pueda aceptarse el argumento del Secretario del Despacho de la Secretaría Distrital de Salud relacionado con la existencia de otros medios de defensa para negar la tutela” (fl. 46).

Tuteló entonces los referidos derechos y, decidió, en consecuencia, “ordenar a la Secretaría Distrital de Salud de Santafé de Bogotá continúe disponiendo que por intermedio de la Fundación Hospital San Carlos se le siga dando el tratamiento de diálisis peritoneal que le ha sido dictaminado por el médico correspondiente al accionante” (fl. 47).

La impugnación El Director de Aseguramiento de la Secretaría Distrital de Salud informa en primer término que, como consta en documento adjunto, ya dicha secretaría se ha dirigido al Hospital San Carlos a fin de que “se siga atendiendo los servicios en salud necesarios dentro del trámite de diálisis Peritoneal, al Señor Jairo Fonseca Aguilera, con cargo al contrato de compraventa de servicios de salud que tiene suscrito el Fondo Financiero Distrital de Salud con el Hospital, dirigido a la población participante vinculado residente en el Distrito Capital, informándosele además que en caso de no existir relación contractual, los servicios serán reconocidos por el F.F.D.S. como atención inicial de urgencia” (fl. 55).

No obstante sustenta su disenso con el fallo, “por cuanto, el Tutelante, tiene el derecho y la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el régimen subsidiado a través de una A.R.S. (Administradora del Régimen Subsidiado) que escoja en forma libre, y la atención integral que la patología genere, corre por cuenta de la A.R.S. y no de la Secretaría como lo expresa la Sala Penal; cubriendo su valor mediante Póliza de Alto Costo, que las mismas están en la obligación de suscribir.

De lo contrario se estaría violando el artículo 13 del Acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, sobre libre escogencia de Administradora del Régimen Subsidiado” (fl. 56). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El accionante JAIRO FONSECA AGUILERA se encuentra vinculado al régimen subsidiado dentro del Sistema General de Salud Pública, cosa que cumple a través de los “Programas Sociales ‘ SISBEN’” y por conducto de la demandada Secretaría Distrital de Salud de esta ciudad, la cual, a su vez, presta el servicio de salud al actor mediante el Hospital San Carlos, afiliado al SISBEN y en desarrollo de contratación con el Fondo Financiero Distrital de Salud (F.F.D.S.).

El “Coordinador Renal” de dicho hospital informa que desde el mes de abril de 1998 le fue diagnosticada al accionante FONSECA AGUILERA una “insuficiencia crónica terminal”, por lo cual el tratamiento de “diálisis peritoneal” debe llevarse a cabo “por tiempo indeterminado dado que la enfermedad del paciente es incurable y en la actualidad no se han iniciado los estudios para un posible transplante de riñón. El dejar de hacer la terapia parcial o totalmente, ponen en inminencia de muerte al paciente” (fl. 24). 2.

Ante esa evidencia indiscutible, las excusas y explicaciones que la Secretaría accionada da para no seguir atendiendo al demandante, como que es el Departamento Administrativo de Planeación Distrital el organismo que debe continuar con “las encuestas del SISBEN”, que el hospital San Carlos de todos modos tiene contrato con el referido F.F.D.S. y todas las atinentes al “régimen contributivo” que deben observar los afiliados a estas entidades prestadoras de salud, pueden ser razonadas, pero tal problemática, aún no resuelta, jamás puede ser una razón para que alguna de dichas entidades se abstenga de atender o de autorizar la atención del accionante en todo lo relacionado con tan grave patología que lo aflige.

En un caso análogo al presente, en el cual el actor también se encontraba afiliado al SISBEN, el accionado fue el hospital que, por conducto de la Secretaría de Salud de Bogotá, venía tratando la enfermedad del actor, dijo esta Sala con ponencia del H. Magistrado Carlos Mejía Escobar (sent.T-6638, enero 14 de 2000). “Si el usuario del sistema de salud tiene la obligación de compartir un costo en un tratamiento médico que se le administra frente a una situación de riesgo inminente de su vida y demuestra no tener capacidad de pago ante la entidad prestadora del servicio, éste deberá prestarle y el Estado pagar el valor no cubierto por el enfermo, sin que sea necesario acudir a la jurisdicción ordinaria.

“Como en el caso examinado dicha demostración de incapacidad económica no tuvo lugar (y el Juez de tutela no la puede suponer), se sostendrá la declaración de procedencia de la acción de tutela, sólo que para esta oportunidad. A partir de la notificación de esta providencia el accionante contará con el término de un mes, en el cual deberá seguírsele suministrando la droga que requiere, para demostrarle a la entidad estatal prestadora del servicio de salud que carece de medios económicos suficientes para cubrir la cuota de recuperación a que se encuentra obligado.

Probada la situación el Hospital puede repetir ante el Fosyga. Demostrado por el contrario que el accionante tiene capacidad de pago, el no suministro de los medicamentos es la consecuencia de su negativa a asumir las cargas que legalmente le corresponden”. Además dijo esta Sala en fallo T-404 de abril 6 último, con ponencia de quien cumple aquí análogo cometido y frente a un caso en que precisamente el actor sufría también de “insuficiencia renal crónica” y que, como aquí Jairo Fonseca Aguilera, carecía de los medios económicos para cancelar lo correspondiente al tratamiento médico adecuado: “Pero por encima de esas normas legales están las de carácter constitucional y los principios superiores en éstas consagrados, como lo ha reiterado la jurisprudencia en varias ocasiones, entre ellas la sentencia C-112-98, mediante la cual la Corte Constitucional decidió sobre la exequibilidad de varias disposiciones de la referida ley 100.

“Frente a un caso análogo al presente dijo esta Sala en fallo de tutela de septiembre 1 último y con ponencia de quien aquí cumple lo propio: “Empero, como dijo la Corte Constitucional al tutelar precisamente a la misma Empresa aquí accionada (Sent. T-370 julio 17 de 1998, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra), “la protección del derecho a la vida está por encima de cualquier discusión legal o contractual” (fl. 32), y que en casos de “urgencia o gravedad comprobadas” (como precisamente es el del aquí accionante) “los afiliados que no cumplan con los períodos mínimos de cotización y requieran ser tratados en razón de una enfermedad considerada catastrófica o ruinosa sin tener los recursos necesarios para sufragar el porcentaje que les correspondería, tienen el derecho y las entidades el deber de atenderlos.

Los costos de estos tratamientos, en primera instancia, serán asumidos por la Entidad Promotora de Salud a la que esté afiliado el usuario, que tendrá la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar, tal como expresamente lo afirmó la sentencia SU-480 de 1997”. (negrillas del texto original), y cita la sentencia C-112 del año en curso que ratificó: “En los casos de urgencia o gravedad no existen períodos mínimos de cotización, pues como se expresó en párrafos anteriores, todas las entidades de salud, públicas y privadas, están obligadas a prestar los servicios de salud a quienes los soliciten, tenga o no capacidad de pago”.

“En esas condiciones, atrasado o insuficiente en el pago de todos modos dicho afiliado estaba constitucionalmente asistido del derecho de ser tratado con la diálisis que exigía la “insuficiencia renal crónica terminal” que se le diagnosticó, debiéndose recordar que en cuanto a los “altos costos” que dicha terapia comporta, y que legalmente no deben ser asumidos por UNIMEC, esta entidad cuenta con “la acción de repetición contra el Estado”, a fin de recuperar los mismos, inquietud que asalta al impugnante “de manera subsidiaria”, sin que sobre advertir que las normas constitucionales están por encima de las de índole legal (art. 11 C.N.), y en éstas justamente sustenta su impugnación el apoderado de UNIMEC.

“Por último, esta Sala debe hacer ver que si se pretende que el accionante Vargas Espinosa acuda “directamente” al Estado para el tratamiento médico en cuestión (como quiere el impugnante) la “urgencia y gravedad” preanotadas en la sentencia C-112 perderían obviamente su sentido, el cual realmente aquí sólo está en capacidad de mantener la EPS accionada, pues aparte de la celeridad de la atención médica está “el alto costo” de la misma’”.

Es decir que mientras se despeja la duda sobre quién debe proveer la atención médica al actor (“diálisis peritoneal”), ésta debe seguir a cargo de la Secretaría demandada, tal como resolvió el a quo en decisión que, por tanto, se aprobará. Los “otros medios de defensa” que aduce la Secretaría como que deben ser utilizados por el actor, es decir las solicitudes e impugnaciones posibles en dicho ámbito donde se mueven las entidades prestadoras de salud, se exhiben aquí enteramente inadecuadas, de cara a la ostensible “urgencia” inherente a la patología en cuestión. Con las advertencias vistas, se aprobará el fallo recurrido, precisando que dentro del término de un (1) mes el actor deberá probar su carencia de medios para cancelar la prosecución del tratamiento médico en cuestión. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, aclarando que la protección de los derechos a la salud y la vida es transitoria, durante un mes a partir de la notificación de este proveído.

En dicho término el accionante JAIRO FONSECA AGUILAR debe demostrar ante el Hospital San Carlos que carece de recursos económicos para cancelar la suma de dinero que se le exige para proseguir su tratamiento para la insuficencia renal crónica que soporta. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1135577348.doc