CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 2ª instancia 18.655 NAYIB ABDALA GUTIÉRREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 109 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre del dos mil cuatro (2004) VISTOS La Sala resuelve la impugnación propuesta por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación contra el fallo del 26 de octubre del 2004, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá tuteló al doctor Nayib Abdala Gutiérrez su derecho de petición, vulnerado por la Jefatura de la Sección de Desarrollo Humano de esa institución.

ANTECEDENTES 1. El actor, quien ejerce como Fiscal 204 Seccional de Bogotá, fundamentó su demanda, presentada en contra del Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía, así: El 17 de septiembre del 2004 hizo uso del derecho de petición para que le fuera certificado que la enfermedad que padece tiene relación de causalidad con los factores de riesgo ocupacionales.

Desde entonces, hasta la presentación de la acción –11 de octubre siguiente-, no ha recibido respuesta. Anexó copias de varios documentos y solicitó se ordene a la entidad que conteste su solicitud. 2. El Magistrado Ponente en el Tribunal admitió la queja y dispuso notificarla al Director Nacional del CTI. En su respuesta, este funcionario informó que no vulneró la garantía porque oportunamente, el 24 de septiembre, remitió la petición a la Jefatura de la Sección de Desarrollo Humano de la Fiscalía, pues a ella competía contestarla.

Aclaró que este trámite fue comunicado al accionante el 5 de octubre. 3. En auto del 20 de octubre, el señor Magistrado ordenó la vinculación del Jefe de la Sección de Desarrollo Humano, a quien se libró comunicación en la misma fecha, diciéndole que tenía “un plazo de veinticuatro horas para que se pronuncie sobre los hechos…”. 4. El Tribunal negó el amparo respecto del Director Nacional del CTI.

Lo concedió en relación con la Jefatura de la Sección de Desarrollo Humano, en relación con la cual afirmó en su fallo que “dentro del término concedido nada argumentó ni justificó al respecto”. Tuvo por ciertos los hechos de la petición. Le concedió un término de 48 horas para entregar al demandante la respuesta reclamada. 5. La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación, encargada para representar a la institución, recurrió el fallo.

Afirmó que el 5 de octubre la solicitud fue remitida al Fondo de Vivienda y Bienestar Social, porque es de su resorte acreditar si la enfermedad era de origen profesional. Esta dependencia, agregó, la devolvió el día 12 del mismo mes e informó que el concepto pedido se encontraba en estudio. Dijo que el día 20 se dio traslado al Ministerio de Defensa, a quien correspondía certificar sobre el orden público en el país. Concluyó en la improcedencia de la tutela, por cuanto a la solicitud se le dio trámite oportuno. Aseveró que le fueron vulnerados sus derechos de defensa y contradicción, por cuanto el día 25 de octubre, antes del fallo del 26, presentó sus argumentos al Tribunal, pero no fueron valorados.

CONSIDERACIONES La Sala decretará la nulidad del fallo impugnado, toda vez que se vulneró el derecho de defensa del Jefe de la Sección de Desarrollo Humano de la Fiscalía, señalado de vulnerar el derecho y a quien se ordenó restablecerlo. Lo anterior porque, por causas solamente imputables al A quo, no se pudo oponer a las pretensiones del actor, con lo que a la vez se faltó al debido proceso.

Las siguientes son las razones: 1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que constituye un deber de ineludible aplicación notificar a la autoridad contra quien se dirige la demanda de amparo el comienzo del procedimiento para que tenga la oportunidad de controvertir los cargos. Lo mismo se impone respecto de quien, en desarrollo del trámite, resulte como presunto vulnerador de la garantía. De los artículos 16 del Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992, surge como una exigencia para el respeto de aquellas garantías superiores que tanto la iniciación como las decisiones adoptadas en el “trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes.

Para este efecto, son partes la persona que ejerce la acción de tutela y el particular, la entidad o autoridad pública contra la cual se dirige la acción de tutela de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991”. “El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa”.

El artículo 13 citado determina como “Personas contra quienes se dirige la acción e intervinientes” a la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho. Y aclara que “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.

Así, es obvio que se debe cumplir con el acto de notificación. Y la obligación deriva no sólo del mandato legal, sino de la doctrina constitucional que ha determinado que ello es imprescindible por respeto al debido proceso y al derecho a la defensa. Si la comunicación se debe agotar en guarda de los derechos fundamentales, su cumplimiento no se puede supeditar a una formalidad.

El funcionario debe realizar las gestiones necesarias para que la garantía se respete de manera real y efectiva. 2. En el caso analizado, ello no sucedió. En efecto. a) La demanda se dirigió contra el Director Nacional del CTI, quien fue debidamente notificado y exonerado por el Tribunal. b) Como de la respuesta del anterior funcionario resultó que de la petición se había dado traslado al Jefe de la Sección de Desarrollo Humano, el 20 de octubre del 2004 el Magistrado Ponente dispuso, acertadamente, vincularlo.

En esta fecha aparece expedida la comunicación respectiva. Más no hay constancia de su recibo por el destinatario. c) La Representante de la Fiscalía hizo llegar a la Corte una documentación que demuestra que el 25 de octubre, lunes, un día antes del fallo, es decir, dentro del tiempo establecido por el Tribunal para contestar, la entidad vinculada, que asevera haber sido noticiada el viernes 22, entregó al Tribunal un escrito en donde respondía los cargos. d) Las explicaciones de quien fue señalado como irrespetuoso de las garantías fundamentales, se constituían en su exclusivo medio de defensa, pero a pesar de haber sido presentadas de manera oportuna, no fueron valoradas por la Corporación. Ésta, no obstante aquella falencia, la sancionó como transgresora del derecho de petición. Como el A quo no estudió su respuesta y con base en la presunta “omisión” falló en su contra el día 26, se concluye en la vulneración de los derechos de la autoridad contra quien se dirigió la decisión. Se invalidará la sentencia, para que sea proferida considerando la repuesta del funcionario accionado.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Declarar la nulidad del fallo impugnado, para que el Tribunal de Bogotá profiera otro de acuerdo con los lineamientos trazados en las motivaciones de esta decisión. Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala mayoritaria, comedidamente expreso mi desacuerdo con los argumentos esbozados para declarar la nulidad de la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual tuteló el derecho de petición de NAYIB ABDALÁ GUTIÉRREZ, presuntamente vulnerado por la Sección de Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación. La Sala mayoritaria decidió anular, por supuesto desconocimiento del debido proceso, el fallo de tutela que concedió el amparo al accionante, con fundamento en que se vinculó como demandada a la Sección de Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación, autoridad a la que se concedió un plazo de dos días para manifestarse con relación a las pretensiones del actor; y, sin embargo, el Tribunal Superior emitió la sentencia antes de cumplirse dicho plazo.

En mi criterio, la sentencia de tutela no debió anularse, sino confirmarse porque el expediente contaba con pruebas para constatar el efectivo socavamiento del derecho de petición de NAYIB ABDALÁ GUTIÉRREZ, en tanto transcurrió un término superior a un mes, sin que le fuera contestada de fondo la solicitud que elevó a las autoridades administrativas de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se pronunciaran sobre la calidad de riesgo profesional de una enfermedad adquirida en el ejercicio de las funciones de Fiscal Delegado.

En la sentencia de la cual disiento, sin efectuar un ejercicio de ponderación adecuado sobre los derechos que terminaron enfrentándose, es decir el de petición relacionado con la salud de ABDALÁ GUTIÉRREZ y el debido proceso de la Sección de Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación, la Sala mayoritaria reconoció prevalencia a éste último.

Era preciso efectuar un análisis crítico acerca de la importancia de esos derechos, en las precisas circunstancias en que cada cual se encontraba, estudio que, estoy seguro, habría permitido confirmar el amparo reconocido en primera instancia a favor del accionante. De otra parte, no es apropiado exigir que el Juez de tutela se someta indefectiblemente al cumplimiento de los plazos concedidos para que los vinculados se pronuncien sobre las pretensiones del demandante.

Por el contrario, en atención a la necesidad impostergable de restaurar la vigencia de las prerrogativas fundamentales socavadas, la legislación prevé la posibilidad de que el funcionario judicial resuelva la solicitud de amparo tan pronto como adquiera el convencimiento de que la solicitud de amparo está llamada a prosperar. En efecto, el artículo 18 del Decreto 2591 de 1991 faculta al Juez de conocimiento para tutelar el derecho “prescindiendo de cualquier consideración formal” y aún “sin ninguna averiguación previa” siempre y cuando algún medio de prueba permita deducir la grave e inminente violación o amenaza del derecho fundamental comprometido.

A su turno el artículo 22 ibídem, relativo a las pruebas, dispone que el Juez “tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas” En síntesis, en el presente caso no fueron claras ni contundentes las razones que adujo la Sala mayoritaria para dejar sin efectos la sentencia de tutela que en primera instancia amparó el derecho de petición relacionado con la salud y la vida de NAYIB ABDALÁ GUTIÉRREZ, por lo cual la decisión de anular dicho fallo no se observa acertada.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento. Cordialmente, EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrado (fecha ut supra) PAGE 8