CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado 18.525 Tutela Luis Alfonso Ibarra Rojas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 106 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS Luis Alfonso Ibarra Rojas, condenado por el delito de extorsión en el grado de tentativa, por conducto de apoderado presentó acción de tutela contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta y el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, con el fin de que se le protejan sus derechos a la igualdad y el debido proceso pues considera injusto y vía de hecho, que se le niegue la libertad condicional cuando a los restantes dos condenados sí se les otorgó frente a situación idéntica a la suya.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Comenta el apoderado del accionante que el 8 de octubre del 2002 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta condenó a Luis Alfonso Ibarra Rojas, Gerardo Lázaro Trigos y Jairo Enrique Gómez Gómez a la pena de 66 meses de prisión como coautores del delito de extorsión en el grado de tentativa. Los condenados Gerardo Lázaro Trigos y Jairo Enrique Gómez Gómez solicitaron la libertad condicional y el Juzgado Primero de Ejecución de Penas Y Medidas de Seguridad de Cúcuta, en providencia del 15 de abril del 2004, la reconoció tras considerar que los peticionarios habían descontado en cautiverio las tres quintas partes de la pena impuesta y acreditaban haber observado buena conducta.

El 4 de junio del 2004, el accionante Luis Alfonso Ibarra Rojas hizo petición semejante. El mismo despacho judicial, en providencia del 17 de junio de ese año, negó la libertad reclamada con el argumento de que tratándose de los delitos enunciados en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002, entre ellos la extorsión, no procede el reconocimiento de subrogados penales, ni los mecanismos sustitutivos de la pena, como tampoco la libertad condicional, así los hechos hubieren sucedido antes de la entrada en vigor de la citada ley, excepto si para entonces el peticionario acreditaba haber cumplido con la exigencia objetiva.

La comentada decisión fue apelada y el Tribunal Superior de Cúcuta, en providencia del 17 de agosto de 2004 cuyos apartes más significativos reproduce textualmente el demandante, la confirmó luego de considerar que el cambio de criterio del a-quo se funda en la prohibición prevista en la Ley 733 del 2002 y en la circunstancia de saberse que, aun cuando los hechos por los que fue condenado el señor Ibarra Rojas tuvieron ocurrencia antes de la entrada en vigor de la Ley 733 del 2002, tratándose de la libertad condicional deben tomarse como referentes los preceptos vigentes al momento de la acreditación de los requisitos exigidos para su reconocimiento.

El Tribunal admite que el otorgamiento de la libertad condicional en favor de los condenados Jairo Enrique Gómez y Gerardo Lázaro Trigos fue apresurada, pues el funcionario de primera instancia desconoció la prohibición contenida en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 y olvidó que el derecho sobrevino cundo ya se encontraba vigente. Se ocupa el demandante de transcribir varios pasajes de la jurisprudencia de esta Sala y la de algunos Tribunales Superiores del país sobre el principio de aplicación de la ley penal más favorable.

Igualmente, invoca algunos tratados internacionales e insiste en que en el presente caso se han transgredido los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y la igualdad. LOS ACCIONADOS A la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta y al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad, se les corrió traslado y se les envió copia de la demanda.

A la fecha de esta decisión no habían hecho ningún pronunciamiento. CONSIDERACIONES Por las siguientes razones, la Corte concederá el amparo que se reclama: 1. En el asunto que estudia la Sala, la demanda se dirige contra la decisión adoptada por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad que la confirmó, que negaron al accionante Luis Alfonso Ibarra Rojas la libertad condicional que sí se otorgó a otros condenados dentro del mismo proceso, con el argumento de un cambio de criterio fundado en la prohibición contenida en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002. 2.

En punto a la solución del problema planteado viene oportuno remitir inicialmente al marco normativo que debe servir de referencia en el asunto controvertido. El inciso 3º del artículo 29 de la Carta Política dispone: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

El inciso 2º del artículo 6º del Código de Procedimiento Penal reafirma el enunciado principio en los siguientes términos: “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. En términos más rotundos, el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal dispone: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Ello también rige para los condenados”. El artículo 64 de la ley 599 de 2000, bajo cuyo imperio se sucedieron los hechos por los que se condenó al accionante, dispone: “Libertad condicional. El Juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el Juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena”.

No podrá negarse el beneficio de al libertad condicional atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena”. …..” El artículo 11 de la Ley 733 de 2002, promulgada con posterioridad a la fecha de ocurrencia de la conducta punible atribuida al accionante, dice: “Exclusión de beneficios y subrogados: Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva”. 3. Como puede verse, frente a un mismo fenómeno, la libertad condicional, se sucedieron dos preceptos sustancialmente antagónicos en relación con el derecho a la libertad condicional.

Mientras el artículo 64 de la Ley 599 de 2000 lo condiciona al cumplimiento de las tres quintas partes de la pena privativa de la libertad impuesta y a la acreditación de la buena conducta del condenado en el centro de reclusión, el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 lo prohíbe, tratándose, entre otros, del delito de extorsión. 4. El criterio de los funcionarios accionados reside en la interpretación según la cual la nueva ley debe aplicarse inexorablemente así la conducta punible haya tenido ocurrencia con anterioridad a su vigencia, es decir, sus efectos son retroactivos, a menos que con anterioridad el peticionario hubiere acreditado objetivamente el cumplimento de las exigencias contenidas en el artículo 64 de la Ley 599 del 2000. 5.

Lo primero que debe definirse es el carácter sustancial de las normas que se suceden en el tiempo y que por estar llamadas a regular en forma distinta un mismo fenómeno, aconsejan su escrutinio para establecer cuál de ellas resulta aplicable, considerado el principio constitucional de la aplicación ultractiva o retroactiva de la ley penal más favorable.

Reconocidos principios sobre la aplicación de la ley en el tiempo enseñan que las leyes rigen a partir de su promulgación, hacia el futuro y hasta su derogatoria. Ese postulado constituye garantía fundamental que apunta a tres fines: i) el oportuno conocimiento de los asociados sobre la voluntad del legislador; ii) la solidez del ordenamiento jurídico y iii) las prerrogativas ciudadanas que emanan y se sustentan en los principios que informan el Estado Social de Derecho.

La excepción ecuménicamente aceptada a ese principio, está relacionada con el reconocimiento de la favorabilidad que posibilita la aplicación ultractiva o retroactiva según que el precepto abrogado o el nuevo consulten con mayor benignidad los intereses del procesado. El principio de que la ley rige las situaciones de hecho que surgen durante su vigencia se expresa con el apotegma nullum crimen, nulla poena sine lege, cuya consagración constitucional se encuentra en el artículo 29 de la Carta que dispone: " nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa ".

La expresión “leyes preexistentes al acto que se le imputa, sólo puede entenderse en el marco de una interpretación lógica y sistemática, como el conjunto de preceptos sustanciales, y procesales con esos mismos efectos, que regían para el momento de comisión del hecho, sin que en el ejercicio de su interpretación valgan construcciones para introducir en el texto de la ley lo que la norma no dice ni el legislador quiso ni pudo decir.

La correcta aplicación favorable de la norma suele presentar dos variantes básicas: la de la retroactividad de la ley, en virtud de la cual la norma nacida con posterioridad a los hechos revierte sus efectos jurídicos como si hubiese existido en su momento; y la de la ultraactividad, que opera cuando la ley favorable es derogada por una más drástica, pero la primera perpetúa sus efectos más allá de su derogatoria, en relación con hechos acaecidos durante su vigencia. La disposición constitucional del artículo 29 busca la protección del ciudadano frente a la expedición de normas que ex post facto, podrían modificar sustancialmente el contenido de sus derechos, la calificación de las conductas jurídicamente reprochables en las que haya podido incurrir, incluido el elenco normativo procesal de efectos sustanciales que consagren beneficios, rebajas de pena, causales de liberación y condiciones de viabilidad de otros privilegios establecidos para la fase de ejecución de la sentencia. En términos generales, el principio que se analiza tiene plena efectividad en relación con las situaciones jurídicas consolidadas que se predican de los derechos subjetivos.

Así, una ley posterior estaría vedada para regir un hecho jurídicamente relevante surgido con anterioridad a su vigencia. Sólo en materia procesal prevalece la regla según la cual la aplicación de la ley en el tiempo, debido a su carácter público, es inmediata. La ley nueva gobierna los procedimientos que se han iniciado bajo la vigencia de la ley anterior; excepto las diligencias, términos y actuaciones que hayan comenzado a correr o a ejecutarse bajo la vigencia del régimen derogado, según los prescribe el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

En materia penal el principio de favorabilidad se aplica a las normas procesales de efectos sustanciales, así por vía general se mantenga el principio de la aplicación inmediata. Esto lo confirma la Corte Constitucional, cuando en uno de sus fallos puntualiza: "…la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua.

Sin embargo, su aplicación debe respetar el principio de favorabilidad penal ". (Sentencia C-619 de 2001. Subrayas fuera de texto) Se reconoce que la creación de nuevas disposiciones procesales en materia penal debe respetar el principio de la favorabilidad. 6. Indiscutida como aparece la naturaleza sustancial de la norma concerniente al derecho a la libertad condicional, en los términos benignos que recoge el artículo 64 de la Ley 599 de 1991, que lo admite sin consideración a la especie delictiva imputada, y probado que los hechos materia de juzgamiento se sucedieron bajo su vigencia, su aplicación ultractiva surge inevitable. 7.

La postura conceptual de los funcionarios accionados no es correcta. El artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no dice, ni podía decir, que la prohibición allí contenida operaría con igual intensidad hacia el futuro y el pasado, ni mucho menos que de su aplicación escaparían aquellas situaciones en las cuales, para el momento de su entrada en vigor, los condenados ya hubieren colmado las exigencias reclamadas por el artículo 64 de la Ley 599 del 2000.

Tratándose de derechos sustanciales como los que conciernen a la libertad personal, el principio de favorabilidad en materia penal debe pensarse desde una perspectiva integradora y absoluta para que al lado de las normas que en el Código Penal describen y sancionan las conductas punibles, se incorporen aquellas de naturaleza procesal de efectos materiales vigentes para el momento de comisión del hecho.

El criterio elegido por los accionados desconoce la perentoriedad de los términos contenidos en el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal cuando conmina al reconocimiento del principio de favorabilidad, sin excepción, aplicable también para los condenados. Por cuanto las decisiones adoptadas por los funcionarios accionados desconocen el principio de favorabilidad, en condiciones que expresan desconocimiento de derechos esenciales, viene obligado admitir el efecto protector del amparo que se reclama.

Consecuencia de ello, la Corte solicitará al Tribunal Superior de Cúcuta que, tan pronto reciba comunicación de este fallo, reclame el expediente al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad y dentro de las 48 horas siguientes a su recibo, deje sin efecto su providencia del 17 de agosto del 2004 y entre a decidir sobre la libertad condicional que reclama el condenado Luis Alfonso Ibarra Rojas con sujeción a los parámetros indicados en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

Tutelar el derecho fundamental a la ley penal más favorable, que por conducto de apoderado ha reclamado el señor Luis Alfonso Ibarra Rojas. 2. Solicitar al Tribunal Superior de Cúcuta que, tan pronto reciba comunicación de este fallo, reclame el expediente al juzgado de ejecución de penas y medidas de seguridad y, dentro de las 48 horas siguientes a su recibo, deje sin efecto su auto del 17 de agosto del 2004 y proceda a decidir sobre la libertad condicional que reclama el condenado Ibarra Rojas, con acatamiento a los parámetros que se dejaron indicados en la parte motiva de esta providencia. 2.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de éste fallo. Notifíquese y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, habida cuenta que no comparto las razones esgrimidas en la providencia para que se amparara el derecho fundamental a la ley penal más favorable.

En efecto, recuérdese que el principio de favorabilidad es una garantía que tiene toda persona sometida a proceso penal, pues ostenta el derecho a que se le aplique la ley que más favorezca a sus intereses. No obstante, este postulado no es absoluto e indiscriminado en su apreciación y aplicación jurídica. Con esta consideración, me resulta claro que la obligación del operador jurídico, para el caso de estudio, se encuentra circunscrita en el examen de la norma vigente para el momento en que se consolidan las exigencias para gozar de la libertad condicional.

En el presente asunto, si bien es cierto que los hechos que dieron origen al proceso penal ocurrieron antes de la vigencia de la Ley 733 de 2002, también lo es que tratándose de la libertad condicional es preciso considerar la legislación vigente al instante de cumplir con los requisitos que impone dicho sustituto penal. En otros términos, si con anterioridad a la vigencia de la mencionada ley el condenado reúne los requisitos para gozar de la libertad condicional, la misma se debe conceder; lo que no ocurre cuando las exigencias se satisfacen estando rigiendo la Ley 733 de 2002, toda vez que ésta la prohíbe de manera expresa.

Ahora bien, en el supuesto que ocupó la atención de la Sala, el procesado accionante no tenía derecho a la libertad condicional, toda vez que para la época en que se consolidaron los requisitos para obtener el mencionado sustituto penal, ya se encontraba vigente el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, que excluye ese “ subrogado ” respecto de la conducta punible de extorsión. En consecuencia, estimo que las decisiones adoptadas por los distintos funcionarios judiciales se encuentran ajustadas a la legalidad, sin que se advierta el conculcamiento del derecho fundamental de favorabilidad.

Así, dejo plasmado mi criterio disidente de la decisión mayoritaria. Atentamente, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Fecha ut supra SALVAMENTO DE VOTO Por compartir, en lo fundamental, las razones expuestas en el salvamento de voto elaborado por el Magistrado doctor Jorge Luis Quintero Milanés, me adhiero a lo allí consignado. Con toda atención, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra.

ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la Sala, presento a continuación las razones que me llevan a aclarar mi voto. Si bien es cierto comparto la decisión central adoptada por la Sala, no me identifico íntegramente con los argumentos que se dieron para dar prosperidad a la acción de tutela en referencia, pues es verdad que el principio de favorabilidad se impone en casos como el presente, pero no es menos cierto que el Tribunal accionado hizo el correspondiente ejercicio hermenéutica con el cual concluyó que no procedía el mencionado principio y por ende confirmó el auto por medio del cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad había despachado desfavorablemente la petición elevada por el accionante.

Es menester recordar que la acción de tutela no puede constituir ni convertirse en una instancia más dentro del trámite procesal que incumbe a los funcionarios judiciales y por ende no se trata de disentir de las argumentaciones que dentro de la respectiva providencia se hayan dado para desatar el caso en concreto (argumentos que son razonables).

Como bien es de recordar, fue necesario que la Sala hiciera un ejercicio ponderado para descubrir el principio de favorabilidad frente a la Ley 733 de 2000, a través del cual se entendió, como ahora se entiende, que en casos como el que se estudia en la acción de tutela es procedente. De modo que alabo la decisión de la Sala y participo de ella en cuanto se tutela la favorabilidad como principio fundamental consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, pero no participo, como ya lo dije, de las afirmaciones en el entendido que fueron equívocas las expuestas por los funcionarios judiciales (Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta).

Dejo así expuesto mi pensamiento en relación con la acción de tutela en referencia. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, persisto en sostener que el amparo no era procedente, pues la interpretación que en su momento hicieron el Juez y el Tribunal, acerca de los postulados relacionados con la libertad condicional (artículo 11 de la ley 733 de 2002), se apoyan en el entendimiento que de ellos hiciera también la Corte.

Por esa razón, la acción de tutela no puede calificarse de arbitraria y menos como una vía de hecho que lesione los derechos fundamentales que se resolvió tutelar. Atentamente, MAURO SOLARTE PORTILLA Magistrado Bogotá, D.C., febrero 16 de 2005 SALVAMENTO DE VOTO TUTELA No. 18525 Me he apartado de la mayoría considerando la naturaleza de la acción de tutela interpuesta contra decisiones judiciales, aceptando que no procede cuando se difiere por razones atinentes a la interpretación de la ley, que por disposición constitucional, le corresponde ejercerla al juez con la independencia y la autonomía que la Carta Política le otorga y reconoce.

En el presente asunto, existió una interpretación que coincide con la de algunos de los ilustres magistrados de la Sala de Casación Penal, en el sentido de admitir la aplicación de la ley de conformidad con el sentido del acto jurídicamente relevante como prioritario sobre el criterio conforme al cual la ley aplicable es la vigente para el momento de cometerse la conducta punible.

Pero esta discrepancia, cuando emerge del ejercicio de esa independencia judicial, no constituye arbitrariedad que desplace, por el capricho del juez, la razón y la voluntad del legislador. Se puede estar de acuerdo con una u otra posición, sin que ello implique que quien difiere, esté equivocado. Las inconformidades con las decisiones de instancia se deben resolver a través de los recursos establecidos por la ley para contradecir y disentir.

En la materia a la que alude la presente tutela, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema no había fijado su criterio jurisprudencial que sirviera de guía o de criterio auxiliar a los jueces de instancia, por lo que es bien difícil predicar que, en este caso, hubo vías de hecho por parte de los servidores a quienes se les imparte la orden de corregir sus providencias, como si por tener un criterio distinto, no obstante lo fundamentado, hubieren actuado de manera arbitraria, único motivo que autoriza descalificar una decisión judicial por vía de tutela.

De los Señores Magistrados, HERMAN GALAN CASTELLANOS Magistrado. Abril 12 de 2005 1 18