CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 18.135 TATIANA VÉLEZ OSPINA Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela 18.135 TATIANA VÉLEZ OSPINA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 88 Bogotá D. C., Octubre trece de dos mil cuatro.

V I S T O S Se pronuncia la Sala respecto de la acción de tutela instaurada por TATIANA VÉLEZ OSPINA en procura de salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida e integridad personal y honor sexual, que considera vulnerados con la actuación surtida por la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso que cursa contra Javier Cortázar Mora por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, donde la accionante es la víctima de la conducta.

ANTECEDENTES DEL CASO 1. Con base en la denuncia formulada por la señorita Mónica Vélez Ospina en la que dio a conocer los hechos de que fue víctima su hermana TATIANA VÉLEZ OSPINA, la Fiscalía 21 Delegada de la Unidad Especializada de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual de Bogotá, inició una investigación penal contra el abogado Javier Cortázar Mora, contra quien se libró orden de captura y se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación bajo la sindicación de haber cometido el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, según resolución proferida el 25 de mayo de 2004. 2.

La decisión fue impugnada por el defensor del procesado, siendo confirmada en segunda instancia por la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, despacho que en resolución del 1º de julio del año en curso encontró que contra el procesado Cortázar Mora se reunían los requisitos consagrados en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal para mantener la medida, pues se contaba con prueba demostrativa de que a la víctima le había sido suministrada una sustancia identificada como “fenotiazina”, sustancia depresora del sistema nervioso central que le produjo alteración del estado de conciencia, bajo cuyo efecto fue accedida carnalmente por el implicado, causándole algunas lesiones personales. 3.

Con posterioridad, el defensor de Cortázar Mora impetró la revocatoria de la medida de aseguramiento y en proveído del 23 de julio siguiente la Fiscalía 21 Seccional despachó negativamente el pedimento. 4. No obstante, ante la impugnación del defensor, en resolución del 27 de agosto siguiente, la Fiscalía de segunda instancia decidió revocar la medida de aseguramiento, pero sólo porque consideró que no se cumplían los fines constitucionales para su procedencia, en los términos de la sentencia de constitucionalidad C-774 de 2001, decisión a la cual arriba tras las siguientes reflexiones: En el estado actual del proceso, “la máxima prueba posible ha sido ya vinculada”, lo cual impide que pueda ser ocultada, y no existe probabilidad de que pueda ser destruida o deformada.

El procesado Cortázar Mora es un abogado especializado en derecho administrativo y con maestría en derecho internacional, comercial y europeo de la Universidad Sheffiel de Inglaterra; lleva 20 años en ejercicio de la profesión y ha laborado para empresas tanto privadas como del Estado; tiene su oficina particular y su vivienda en esta ciudad.

Varios testigos declararon sobre sus calidades humanas, sociales y profesionales, sin que “ con certeza se establezca de aquel proclividad al delito, menos aún, por el que se le investiga”. Tampoco, se evidencia que pueda poner en peligro a la comunidad, dado el conocimiento laboral y familiar que se tiene de él, todo lo cual, según la Fiscalía, permitía acceder al pedimento de su defensor.

En consecuencia, dispuso la libertad inmediata del procesado, previa suscripción de un acta de compromiso en los términos del artículo 354 del Código de Procedimiento Penal. 5. Finalmente, mediante resolución del pasado 20 de septiembre, la Fiscalía de primera instancia calificó el mérito del sumario, acusando al procesado Cortazar Mora como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, en concurso con lesiones personales, decisión contra la cual el defensor interpuso recurso de apelación, cuyo trámite se encuentra pendiente.

LA DEMANDA La demanda de tutela interpuesta por la víctima del delito, TATIANA VÉLEZ OSPINA, se dirige contra la resolución de segunda instancia del 27 de agosto de 2004, mediante la cual se revocó la detención preventiva a su sindicado, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida e integridad personal y honor sexual, que sustenta con los siguientes argumentos: La medida de aseguramiento que inicialmente profirió la Fiscalía General de la Nación contra su sindicado Javier Cortázar Mora, tuvo como fundamento la prueba demostrativa de que el mismo la accedió carnalmente sin su consentimiento, previamente a haberle suministrado una sustancia que la colocó en incapacidad de resistir, causándole además lesiones personales.

Inexplicablemente, mediante la decisión cuestionada, la doctora Olga Montealegre Murcia, Fiscal 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, decide revocar la medida y en su defecto disponer la libertad inmediata del agresor. En el proceso obra una constancia de la empleada de la Fiscalía Marisol Gutiérrez, que evidencia el tráfico de influencias y la presión a que han sido sometidos los funcionarios de la Fiscalía de primera instancia, por parte de su Directora Seccional, doctora Janny Jadith Jalal Espitia, presión encaminada a lograr la libertad del procesado y desviar el curso de la investigación. La decisión tomada en la resolución del pasado 27 de agosto es contraria a derecho, pues es difícil suponer que el señor Cortázar Mora no pondrá en peligro a la comunidad, cuando se encuentra probado que a ella, la tutelante, le suministró una sustancia y la violó, causándole las lesiones personales de que da cuenta el dictamen médico.

Por esa razón, dice, no ve clara la posición de la Fiscal de segunda instancia, pues si su sindicado fue capaz de agredirla de tal forma, se pregunta si no puede repetir la conducta con otra mujer. Considera que con la decisión impugnada se ha vulnerado su derecho al debido proceso, por las presiones y ataques a la buena gestión de la Fiscal de primera instancia, quien ha manejado el expediente con equidad, imparcialidad y justicia. Sostiene que las presiones ejercidas sobre el caso llegan al punto de que se ha intentado, desde el despacho de la Directora Seccional de Fiscalías, variar la asignación del proceso, para que pase al conocimiento de un funcionario distinto a la Fiscal 21 Delegada.

Además de la violación al debido proceso, con la liberación del señor Cortázar se ha puesto en peligro su vida e integridad personal, pues teme que aquél tome represalias en su contra por haber tenido el valor de denunciarlo y de suplicar que se haga justicia, máxime cuando su sindicado vive precisamente frente a su casa, lo cual la mantiene en un estado de angustia, que le ha obligado a incrementar el tratamiento psicológico al que viene sometida como consecuencia del hecho.

También se ha vulnerado su honor sexual, pues con la libertad de Cortázar “ siento que puedo ser agredida y violada nuevamente”. Precisamente por ser su sindicado una persona tan importante es por lo que considera que pone en peligro a la comunidad. Dice acudir a esta acción de tutela porque la Fiscalía 28 Delegada no le deja ningún recurso para evitar que se vulneren sus derechos, cuando era ella la llamada a salvaguardarlos ofreciéndole algún tipo de protección, pero no midió las consecuencias de su decisión que la ha dejado completamente desprotegida, causándole un sufrimiento intenso después de conocer todas las situaciones irregulares que han rodeado la actuación. Solicita entonces que se ordene a la Fiscalía adoptar las medidas necesarias para que se le proteja su vida, su integridad personal y su honor sexual.

PRUEBAS ALLEGADAS A instancias del Magistrado ponente se practicó diligencia de inspección judicial al proceso radicado bajo el No. 745053, que cursa en la Fiscalía 21 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá contra el señor Javier Cortázar Mora, de cuyo trámite se dejó constancia, tomándose copias de las resoluciones especificadas en los antecedentes procesales del caso, así como de dos constancias que obran a los folios 43 a 46 del cuaderno de la parte civil, la primera suscrita por Marisol Gutiérrez Hernández, Técnico Judicial II de la Fiscalía, y la segunda por Miguel Antonio Prada Tapia, Asistente Judicial de la misma, en las cuales se mencionan las llamadas que en su orden recibieron los días 24 y 25 de agosto del año en curso, de la doctora Janny Jadith Jalal Espitia, Directora Seccional de Fiscalías de Bogotá, indagando por el expediente que cursa contra Javier Cortázar Mora e insinuando que “ se debería entrar a analizar mejor las pruebas para conceder la revocatoria de la medida de aseguramiento”, según se lee en la primera constancia, mientras que en la segunda se señalan “ cuestionamientos sobre la forma como el despacho ha actuado frente a dicho proceso ”.

En ambos casos se hace constar sobre el mensaje dejado al titular del despacho para que asista a una reunión con el doctor Gustavo Morales Marín, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, la cual tendría por objeto recibir instrucciones “ sobre cómo se debía resolver el último escrito presentado por la defensa dentro del sumario de Javier Cortázar” ( Constancia dejada por el Asistente Judicial Prada Tapia).

CONTESTACIÓN DE LOS DEMANDADOS 1. La Fiscal 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá se muestra extraňada por las razones aducidas en la demanda de tutela, replicando que fue sólo bajo los presupuestos legales y constitucionales plasmados en la resolución que se accedió a la revocatoria de la medida de aseguramiento que afectaba al procesado del caso de autos, atendiendo los fines que para su viabilidad consagra el artículo 355 del C. de P.P. y 3º, inciso 20, del Código Penal.

Agrega que en el análisis efectuado, se analizaron en un plano de igualdad los derechos que le asisten a la víctima y al procesado, quien por lo demás no ha sido condenado y ha insistido en su inocencia. Niega que haya sido presionada para tomar la decisión que se demanda, reiterando que ella obedeció exclusivamente a las razones que se dejaron consignadas en la misma.

Pide en consecuencia que se niegue la pretensión de la tutelante. 2. Por su parte, la Directora Seccional de Fiscalías de Bogotá, doctora Janny Jadith Jalal Espitia, sostiene que el pasado 24 de agosto del año en curso, concurrió a su oficina el abogado defensor del procesado del caso, Dr. Jaime E. Granados Peña, enterándola de una serie de irregularidades que se habían cometido en el trámite del mismo, razón por la cual se comunicó con el despacho de la Fiscal 21, y como la titular no se encontraba conversó con la empleada Marisol Gutiérrez Hernández, a quien le transmitió las razones de la queja, sin que en ningún momento hiciera afirmación a favor de alguna de las partes.

Por lo tanto, la constancia dejada por la empleada en el expediente “ no corresponde en su totalidad a lo realmente manifestado por la suscrita en tal conversación ”. Y en cuanto a la segunda constancia, suscrita por otro empleado de la Fiscalía, acepta que el 25 de agosto intentó comunicarse de nuevo con la Fiscal 21, o con quien estuviera encargado en el momento, para que acudiera al despacho del Fiscal Jefe de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, “ con el fin de orientación netamente académica, respecto a las solicitudes de las partes y para que ayudara en el fundamento jurídico de la decisión” que autónomamente debía tomar el Fiscal de conocimiento.

Igualmente, que como la misma constancia lo advierte, esta visita no era de carácter obligatorio. Niega haber tenido contacto alguno con la fiscal de segunda instancia. 3. Finalmente, el procesado en el caso de autos, Javier Cortázar Mora, a quien se vinculó como tercero interesado en el trámite tutelar, presentó escrito oponiéndose a las pretensiones de la demandante, aduciendo, en esencia, que la decisión demandada fue dictada en estricto derecho, pues lo único que hizo la funcionaria de segunda instancia fue limitarse a constatar que la detención preventiva en su caso no era necesaria, como en realidad se encuentra acreditado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El ejercicio de la función judicial por parte de los jueces debe ser imparcial, como se deriva del artículo 2° de la Carta Política, según el cual son fines esenciales del Estado, a los cuales debe atender la administración de justicia, " garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo".

En consonancia con ello, el artículo 228 de la misma Carta señala que las decisiones de la justicia son independientes, mientras que las normas internacionales de derechos humanos, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, indican que toda persona tiene derecho a ser oída, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (artículos 8.1 de la Convención Interamericana y 14-1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos).

En tal virtud, el ejercicio de la función jurisdiccional, supone la existencia de un órgano imparcial, ajeno por completo al conflicto originado entre las partes contendientes en el proceso, cuya misión es la de dirimir un conflicto o la de constatar de una situación jurídica. Precisamente por ello, en la sentencia C-558 de 1994, la Corte Constitucional al estudiar varias disposiciones del estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación y, en particular, la constitucionalidad del artículo 19, según el cual, los Fiscales delegados actuarán “ bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos y del Fiscal General ", declaró, de manera condicionada, la exequibilidad del aparte reseñado, tras precisar que la jerarquía administrativa del Fiscal General no le permitía instruir jurídicamente a sus delegados sobre como resolver un caso, ya que una tal práctica acabaría con la independencia e imparcialidad de los fiscales que, conforme a la Carta, son funcionarios judiciales.

Dijo entonces la Corte Constitucional que: “La Fiscalía es un órgano administrador de justicia, que interpreta la ley y le da aplicación en casos particulares y concretos, dirime conflictos, y, en general aplica el derecho a casos específicos, y cuando sus funcionarios ejercen estas actividades se convierten en jueces y, como tales, deben ser independientes y autónomos en las decisiones que adopten en el desarrollo de la investigación y acusación de los presuntos infractores de la ley penal.

“Ahora bien: "el principio democrático de la autonomía funcional del juez, hoy expresamente reconocido en la Carta Política, busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o presiones sobre el funcionario que las adopta. Aún cuando el superior jerárquico debe efectuar el estudio de una sentencia apelada o consultada (art. 31 de la Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones sobre competencia funcional para impartir órdenes a su inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relación con el asunto controvertido" (sentencia 543/92).

“En consecuencia, no le está permitido al Fiscal General de la Nación, como a ningún otro funcionario de la Fiscalía, injerir en las decisiones que deban adoptar los demás fiscales en desarrollo de su actividad investigativa y acusadora, ni señalarles criterios relacionados con la forma como deben resolver los casos a su cargo, ni cómo deben interpretar la ley, pues se atentaría contra los principios de independencia y autonomía funcional del fiscal.

“Que la Constitución al radicar en cabeza de la Fiscalía una función pública, que se ejerce a través del Fiscal General de la Nación, de los fiscales delegados y de todos aquellos otros funcionarios que señale la ley, ha establecido una estructura jerárquica y dependiente, no tiene la connotación de permitir la intervención de los superiores en las decisiones que han de tomarse dentro de los procesos que adelanta cada uno de los fiscales, ya que ha de entenderse que esa forma organizacional tiene cabida en el campo administrativo, disciplinario, y para efectos de señalar cuál es el personal competente para resolver recursos o segundas instancias, más no en el campo jurisdiccional.

“De aceptarse que el Fiscal General de la Nación o los superiores jerárquicos de los fiscales pudieran entrometerse en los procesos penales, se tornaría la segunda instancia en un mecanismo totalmente inocuo, en detrimento del investigado y con violación del debido proceso, puesto que quien iría a fallar no sería un funcionario imparcial e independiente, como lo debe ser cualquier juez, sino un funcionario ligado a unas órdenes u orientaciones, que está obligado a cumplir.

(…) En razón de lo anotado, el aparte acusado del artículo 19 del decreto 2699 de 1991, no vulnera la Constitución en el entendimiento de que la subordinación y dependencia que allí se consagra, se refiere únicamente a actos o situaciones de carácter administrativo, más no a las actuaciones jurisdiccionales que deban cumplir los fiscales en desarrollo de su función de investigar y acusar a los responsables de delitos, pues en este caso son totalmente independientes y autónomos” (se ha resaltado).

El trato imparcial y por lo tanto ajeno a toda injerencia indebida, traduce al mismo tiempo, no sólo la garantía de independencia con que deben actuar las autoridades judiciales, sino la observancia y vigencia del principio de igualdad y el derecho a un debido proceso. Pues bien, en este caso, la peticionaria de la demanda de tutela es la víctima de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual, que denuncia precisamente la falta de dicha garantía de imparcialidad en el proceso donde se investiga el atropello a que fue sometida, acusación que deriva de lo que describe como interferencias indebidas por parte de altos funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, que, según ella, pudieron determinar la decisión tomada en la resolución del 27 de agosto del año en curso por la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual revocó la medida de aseguramiento que mantenía a buen resguardo a su victimario, Javier Cortázar Mora, tras aducirse, irrazonablemente, según lo da a entender la demandante, que en el caso no se cumplían los fines constitucionales para su procedencia, cuando, por el contrario, se está frente a un sujeto con una distinguida posición social que para accederla carnalmente, sin su consentimiento, le suministró una sustancia tóxica que la puso en estado de inconciencia, comportamiento que, dice, en cualquier momento puede repetir con otra mujer, o aprovechar su libertad para tomar represalias en su contra.

Enmarcado dentro de ese contexto el problema jurídico planteado, y atendiendo a los precedentes arriba citados, encuentra la Sala que la accionante TATIANA VÉLEZ OSPINA tiene pleno derecho a que mediante esta acción constitucional se analice si dentro del proceso donde se investiga el delito de que fue víctima, se ha vulnerado, o por lo menos puesto en peligro, la garantía de imparcialidad del ente investigador, ante la inexistencia de otro mecanismo idóneo de defensa judicial para controvertir el hecho.

Pero además, porque los derechos de las víctimas de un delito tienen una especial protección constitucional, al punto que al estudiar la exequibilidad del artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, la Corte Constitucional señaló que la imposición de la medida de aseguramiento al sindicado de un delito, durante el trámite procesal, constituye un asunto de especial relevancia para la parte civil, por las siguientes razones: “a) Desde una perspectiva estrictamente patrimonial, es decir, atendiendo el interés resarcitorio de la parte civil, una determinación de esta naturaleza repercute en la posibilidad de solicitar el embargo y secuestro de bienes, dado que según el artículo 60 del CPP, ello solamente procede si existe medida de aseguramiento.

“b) Cuando el fiscal no ordena la detención preventiva a pesar de que se reúnen los requisitos para hacerlo, los objetivos de la medida pueden verse anulados, ya sea por la no comparecencia del imputado en etapas subsiguientes, por la destrucción de elementos probatorios valiosos, o por la obstaculización (directa o indirecta) de la investigación. Sin duda todo ello afecta considerablemente los derechos a la verdad y a la justicia, de los cuales también es titular la parte civil, y que según fue indicado no son menos importantes que los derechos de contenido patrimonial.

“c) En algunos eventos la gravedad de los hechos, sumada a la trascendencia de la decisión, demandan del Estado una actitud extremadamente rigurosa a fin de garantizar que el imputado no eluda el funcionamiento de la administración de justicia. Aquí la parte civil (con independencia de que sean víctimas o perjudicados), debe estar plenamente autorizada para cuestionar los yerros de las autoridades judiciales en las diferentes etapas del proceso.

“d) Adicionalmente, tampoco puede desconocerse que la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia son derechos íntimamente vinculados con el principio de legalidad, la observancia del debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a la tutela judicial efectiva, en cabeza no sólo del sindicado o del Ministerio Público, sino también de la parte civil como sujeto procesal”.

Tales antecedentes tienen directa relación con lo que se debate en este caso, pues además del legítimo reclamo por el restablecimiento de su derecho a una justicia imparcial, la demandante se queja por la decisión que puso en libertad a su sindicado, aspecto que conforme a los parámetros jurisprudenciales contenidos en la decisión cuyos apartes se acaban de citar, está plenamente autorizada para cuestionar, dado su interés por la verdad y la justicia en el caso debatido, entre otras razones, para garantizar el principio de su dignidad humana.

La Sala encuentra que la queja de la tutelante tiene una justificada razón. Resulta ser un hecho inocultable las llamadas efectuadas por la Directora Seccional de Fiscalías de Bogotá a funcionarios de la Fiscalía 21 Seccional, que tienen a su cargo el conocimiento del proceso que cursa contra Javier Cortázar Mora, de cuyo contexto puede inferirse, en principio, que se intentó ejercer una presión indebida para favorecer a una de las partes involucradas, en este caso al procesado.

En verdad que nada distinto puede deducirse de las afirmaciones que se hicieron constar a los folios 43 a 48 del cuaderno de la parte civil del expediente cuestionado, que personalmente examinó la Sala, según las cuales “ se debería entrar a analizar mejor las pruebas para conceder la revocatoria de la medida de aseguramiento (al procesado Cortázar Mora)”, según se lee en la constancia dejada por la empleada Marisol Gutiérrez Hernández; o del señalamiento de “ cuestionamientos sobre la forma como el despacho ha actuado frente a dicho proceso ”, según se verificó en la constancia suscrita por Miguel Antonio Prada Tapia; o del mensaje dejado al titular del despacho para que asista a una reunión con otro alto funcionario de la misma institución con el objeto de recibir instrucciones “ sobre cómo se debía resolver el último escrito presentado por la defensa dentro del sumario de Javier Cortázar” ( constancia dejada por último de los citados).

Semejante intervención, proveniente de una funcionaria de mayor jerarquía en una institución como la Fiscalía General de la Nación, resulta intolerable para el ejercicio transparente de la función judicial, y con razón ha generado una razonable desconfianza de la víctima del delito hacia el aparato de justicia, la cual es necesario restablecer inmediatamente para asegurar principios esenciales del Estado Social de Derecho como la convivencia pacífica y el orden justo, que se ponen en grave riesgo cuando se cuestionan los mecanismos regulares de resolución de los conflictos sociales.

Una recta administración de justicia, debe descansar siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia y la imparcialidad de sus jueces, quienes, por expreso mandato superior, son autónomos en sus decisiones y solamente se encuentran sometidos al imperio de la ley (C.P. arts. 228 y 230). En punto al alcance de tales principios que gobiernan la actividad judicial, la Corte Constitucional ha precisado que: “[la] independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, (…) a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales”.

Sobre la imparcialidad, ha señalado que ésta “se predica del derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial.” La actuación parcializada de un funcionario judicial, convierte al Estado de Derecho en una burla cruel para quienes se acercan a los estrados judiciales en procura de cumplida justicia. Por ello, ante la evidencia de una indebida interferencia que pone en peligro la transparencia de la justicia, deben tomarse las medidas necesarias para restablecer los derechos conculcados, máxime cuando en este caso, después de la conducta asumida por la Directora Seccional de Fiscalías aquí accionada, se profirió la decisión que finalmente se buscaba a través de la indebida injerencia, esto es la libertad del procesado a través de la revocatoria de la medida de aseguramiento.

Lo anterior no quiere significar que se presuma una actitud torcida o malintencionada de la funcionaria de segunda instancia que tuvo a su cargo la decisión de revisar la decisión que negó en primera instancia la revocatoria de la medida de aseguramiento, sino que, dada la indebida interferencia de la Directora Seccional de Fiscalías, representada en las llamadas a que se ha hecho referencia, no se dan, en este caso, las circunstancias que objetivamente aseguren una completa imparcialidad en el trámite del proceso en cuestión, especialmente en lo que tiene que ver con la actuación de la segunda instancia que ya se surtió en relación con esa decisión y con la que está por venir dada la impugnación presentada por la defensa contra la resolución de acusación, cuyo trámite se encuentra pendiente.

En este aspecto, ha de reseñar la Sala que la imparcialidad e independencia hacen referencia al órgano institucional objetivamente considerado, más no a las personas a quienes individualmente se atribuye su función, pues la administración de justicia no sólo reclama un juez conocedor de la problemática sobre la cual debe emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo sentido, con un acendrado criterio de lo justo, sino también de un juez objetiva e institucionalmente libre.

En armonía con lo expuesto y teniendo en cuenta que la actora no dispone de otro medio de defensa judicial para controvertir la actuación vulneratoria, se ampararán sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, ordenando a la Fiscalía de segunda instancia accionada que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación de esta decisión, deje sin efectos su propia resolución del 27 de agosto del año en curso, sólo en lo que tiene que ver con la revocatoria de la medida de aseguramiento del procesado Javier Cortázar Mora, tomando las medidas necesarias que ello conlleva, para cuyos efectos se le remitirá inmediatamente el cuaderno original del proceso en cuestión. Igualmente se solicitará al señor Fiscal General de la Nación que en uso de sus atribuciones legales, a la mayor brevedad posible, designe un nuevo Fiscal que desplace a la actual funcionaria de segunda instancia, con el fin de garantizar la imparcialidad y transparencia en las determinaciones que han de venir, entre ellas aquella que decidirá sobre el recurso de apelación contra la resolución del 23 de julio del año en curso, mediante la cual se negó la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al procesado Javier Cortázar Mora, para cuya emisión se le concede un término de tres (3) días.

Como medida provisional, se dispondrá la suspensión del trámite procesal que vincula al señor Javier Cortázar Mora, hasta tanto no se restablezcan íntegramente los derechos de la víctima accionante. Finalmente, se dispondrá la compulsación de copias con destino a las autoridades penales y disciplinarias competentes, para que se examine la conducta de la Directora Seccional de Fiscalías de Bogotá por los hechos que constan en el expediente, a quien además se le hacen las prevenciones del caso para que en el futuro no vuelva a incurrir en semejantes conductas.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1º. TUTELAR los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de TATIANA VÉLEZ OSPINA, en su calidad de víctima de un delito contra la libertad sexual, dentro del proceso que cursa contra Javiér Cortazar Mora en la Fiscalía 21 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, vulnerados por la Fiscal Veintiocho Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad. 2º.

ORDENA R a la Fiscal Veintiocho Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, cuya copia se le remitirá por la vía más expedita, deje sin efectos su propia resolución del 27 de agosto del año en curso, sólo en lo que tiene que ver con la revocatoria de la medida de aseguramiento del procesado Javier Cortázar Mora, tomando las medidas necesarias que ello conlleva, para cuyos efectos se le remitirá inmediatamente el cuaderno original del proceso en cuestión. 3º.

Oficiar al señor Fiscal General de la Nación para que en uso de sus atribuciones legales, a la mayor brevedad posible, designe un nuevo Fiscal que desplace a la actual funcionaria de segunda instancia que conoce del proceso contra Javier Cortázar Mora, por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. El nuevo funcionario deberá proveer sobre el recurso de apelación contra la resolución que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento en el término máximo de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la designación. 4º.

Como medida provisional, suspéndase el trámite del proceso que vincula al señor Javier Cortázar Mora, hasta tanto no se cumplan las órdenes aquí impartidas. 5º. Con destino a las autoridades competentes, compúlsense las copias especificadas en la parte motiva de esta decisión. 6º. Prevenir a la Directora Seccional de Fiscalías, doctora Janny Jadith Jalal Espitia, para que en el futuro se abstenga de ejecutar conductas como la analizada en este fallo. 7º.

Comuníquese esta decisión a la Fiscal 21 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito para los fines pertinentes, y devuélvase el cuaderno de copias del proceso objeto de la tutela. 8º. Notifíquese esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y una vez ejecutoriada, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO (Tutela No. 18.135). Señores Magistrados: Tal como lo dije en las Salas correspondientes, aclaro mi voto por las siguientes razones: 1.

La funcionaria de 2ª instancia tomó su decisión, dio razones y luego contestó que nunca fue objeto de interferencias. La Sala estima que ella no incurrió en vías de hecho y, sin embargo, en el punto primero de la parte resolutiva, se afirma que tal funcionaria violó derechos fundamentales. Esto es contradictorio. Realmente, quien más ha violado el derecho humano de los ciudadanos –en este caso de la víctima- ha sido la señora Directora Seccional, quien ha manchado la incolumidad de la justicia pues ha generado un manto de duda sobre la transparencia, objetividad y liberalidad del funcionario judicial.

Eso es lo que merece ser protegido: la seguridad y la tranquilidad del ciudadano, quien debe tener certeza de que sus jueces son absolutamente autónomos y que ni siquiera por equivocación, tangencialmente, pueden ser materia de estimulación negativa o positiva por fuera de la ley. 2. La señora fiscal de 2ª instancia, decía, aportó fundamentos, ciertamente cortos, pues dejó por fuera temas de enorme trascendencia, por ejemplo aquellos a los que alude el artículo 3.3. del Código de Procedimiento Penal.

Pero no me atrevo a afirmar que hubiera torcido la ley, producto de influencias, sencillamente porque el expediente no enseña la prueba de ello. 3. Decía, también, que el movimiento animado para incidir en las determinaciones judiciales viene desde la 1ª instancia. Basta mirar en las fojas judiciales las serias dudas que dejan comportamientos orientados a buscar otro fiscal que se ocupara de ella, dudas que surgen de saber exactamente quién o quiénes querían la reasignación. Las propias constancias y oficios de la fiscalía engendran la perplejidad. 4.

Estoy de acuerdo con el fondo de la decisión. Aparte de las palabras de la Corte Constitucional sobre la independencia, autonomía e imparcialidad de los servidores judiciales, bien traídas en el fallo de la Corte Suprema, es hora de recabar en algo inocultable: los fiscales trabajan para los jueces y estos son, en últimas, quienes administran justicia. Por tanto, todo el material judicial que reciba para adelantar juicios, debe ser absolutamente sano, incontaminado, cristalino, estar exento de cualquier intromisión o intento de intromisión por parte de personas anejas y ajenas al debate procesal que tiene como propósito afrontar y resolver un conflicto social. 5.

La investigación penal y disciplinaria que ha solicitado la Corte Suprema dirá si hubo comportamientos indebidos, y perpetrados por quién o por quiénes. Mientras tanto, es necesario que la Corte Suprema de Justicia, como todos los jueces del país, se oponga, y no permita, que en la labor cotidiana de la justicia se utilicen canales diversos a los estrictamente legales.

No está bien que un intermediario llame a un fiscal y le deje razones de un superior jerárquico, en torno a un proceso que adelanta; no está bien que un abogado en ejercicio, que tiene que ceñirse en sus propuestas y requerimientos básicamente a lo escrito, tome otro rumbo y se vaya a buscar a una jerarca y que ésta acuda a todo lo que se le ocurra; no está bien que se le diga a un servidor judicial que antes de tomar su decisión deba ir a la oficina de otro, que es superior en rango, para que este lo oriente con su opinión sobre el manejo de las pruebas y el sentido de la decisión. Eso no es justicia. Eso no es lo que espera el ciudadano, verdadero detentador del derecho humano a la independencia judicial, de un servidor público llamado fiscal o juez.

Señores Magistrados, Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón. SALVAMENTO DE VOTO Señores Magistrados: Con mi acostumbrado respeto, me permito resumir las razones por las cuales no comparto la decisión adoptada por la mayoría. La Sala acerca de la tutela contra decisiones judiciales tiene dicho de antaño que aquella no procede, llanamente porque las normas que lo posibilitaban fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional.

También ha explicado que solo cuando una actuación del juez no está apoyada, como debe ser, en la ley sino que ésta es abruptamente sustituida por el mero capricho, por la pura arbitrariedad, tiene cabida el amparo, en el entendido de que en tal caso no se trata de una providencia judicial propiamente tal, sino de un remedo de ella, de un abuso judicial disfrazado, de una vía de hecho.

Con igual énfasis ha considerado que a la tutela no se le puede dar erróneamente la naturaleza de una tercera instancia y que resulta asaz intolerable y pernicioso que se trate de utilizarla como sustituto de los instrumentos procesales y recursos ordinarios, a los cuales se debe recurrir cuando el proceso esté en curso. A mi juicio, la decisión mayoritaria desconoce la línea jurisprudencial trazada tan persistentemente, al dejar sin vigencia la resolución del 27 de agosto del año en curso, dictada por la Fiscalía Veintiocho Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Pero además, no encuentro la coherencia del fallo de tutela, porque sin demostrar y siquiera sin considerar que la referida providencia constituya una vía de hecho, termina afectándola.

Que no se trata de una determinación signada por la arbitrariedad o el capricho, me parece evidente. La revocatoria de una medida de aseguramiento, cuando pese a la prueba de responsabilidad se concluye que no se precisa para cumplir los fines del instituto, es un tema pacífico y depurado desde el fallo de exequibilidad condicionado de la preceptiva reguladora de esa materia.

En la providencia cuestionada se toma una determinación permitida por la ley y apoyada por la jurisprudencia. En respaldo de de ella se cita, precisamente, a la Corte Suprema de Justicia y a la Corte Constitucional. Por otra parte la motivación si no es abundante, si es suficiente, como quiera que alude con propiedad a la imposibilidad de que el procesado pueda interferir en la actividad probatoria, porque “la máxima prueba posible ha sido ya vinculada”; a los testigos que han declarado sobre sus buenas calidades humanas, sociales y profesionales; a su condición de abogado prestigioso, todo lo cual llevó a la Fiscal a concluir que no era probable que pudiera poner en riesgo a la comunidad y, en fin, que no era necesaria la medida de aseguramiento.

Entonces, si no se está en presencia de una vía de hecho, ¿porque se le ordena a la funcionaria que deje sin efectos su propia decisión? Yo no lo se. Parece que la motivación se encuentra en “una indebida interferencia que pone en peligro la transparencia de la justicia” ya que “se profirió la decisión que finalmente se buscaba … esto es la libertad del procesado a través de la revocatoria de la medida de aseguramiento”.

Sin embargo, tal raciocino solo puede hacerse si se admite que la Fiscal Veintiocho Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, no actuó libremente sino constreñida, o en connivencia dolosa con otro u otros. Empero, invito a que se revise con cuidado el diligenciamiento para constatar que absolutamente ninguna referencia permite plantear siquiera tal grave posibilidad.

La funcionaria ha dicho que procedió de manera completamente libre y no solo el principio de buena fe, sino la ausencia total de prueba que la desmienta, me obligan a creerle. Si acaso el funcionario que reemplace a la accionada, eventualmente llegare a considerar que debe revocar la medida de aseguramiento por las mismas razones que ésta suministró, ¿considerará la Corte que se han cumplido los fines de la tutela? Y entonces, ¿Dónde estaba la vía de hecho? ¿Cuál el agravio a un derecho fundamental? ¿ el nuevo fiscal si estará en condiciones de absoluta libertad e independencia? Atentamente, MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, 15 de Octubre de 2004. � Sentencia C-805/2002 � Sentencia C-037/96 � Sentencia de la Corte Constitucional C-141/95. _1098190196.doc