CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia RAD. No. 16110 1ª INSTANCIA JORGE ARLEX CASAS FLÓREZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia RAD. No. 16110 1ª INSTANCIA JORGE ARLEX CASAS FLÓREZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados ponentes: Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 33 Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2.004).

Decide la Sala la acción de tutela promovida, por el ciudadano JORGE ARLEX CASAS FLÓREZ, en procura de la protección de sus derechos fundamentales, que en su sentir fueron conculcados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso que se le adelantó por el concurso de delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

ANTECEDENTES 1.- Sostiene el accionante CASAS FLÓREZ que mediante sentencia del 21 de febrero de 2000 fue condenado por el Juzgado 7° Penal del Circuito de Manizales como autor y penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, decisión que fue confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial. 2.- Que ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, solicitó la redosificación de las penas teniendo en cuenta que las disposiciones contenidas en la Ley 599 de 2000, le resultaban mas favorables que aquellas con las que fue condenado, todo ello dentro del marco del principio de favorabilidad; sin embargo, al estar en desacuerdo con el proceso de dosificación punitiva elaborada por el Juzgado en mención, interpuso el recurso de apelación ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, la que se pronunció mediante providencia del 4 de febrero de 2003.

En su criterio la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, conculca sus derechos fundamentales, atendiendo que la dosificación punitiva realizada por dicha Corporación, observó parcialmente el principio de favorabilidad al no tasar la pena en la forma como legalmente le corresponde, dado que, “el accionado no toma en cuenta las mismas pautas consideradas por el fallador de la causa al imponerme la pena de 41 años 6 meses, la cual fue rebajada en una tercera parte de la pena impuesta para dejarla definitivamente en 27 años y 8 meses, bajo esas mismas previsiones es la que se me debe redosificar la pena”.

Insiste en que -en su caso- el juez puede moverse entre el mínimo de 25 años y el máximo de 40, más la sanción por el concurso, pero no debe perder de vista la proporción en que fue incrementada la pena por el fallador, razón por la cual, solicita que a través de la acción de tutela se ordene al Tribunal profiera un nuevo fallo en el que acate el principio de favorabilidad en su integridad. 2.- Mediante auto de marzo 17 del presente año, se avocó el conocimiento de esta acción de tutela, ordenándose la notificación a las autoridades judiciales accionadas. 2.1.- A través de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, se remitió a esta Corporación copia del pronunciamiento del 4 de febrero de 2003, mediante el cual la Colegiatura accionada desató el recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento efectuado por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

En la providencia del 4 de febrero de 2003, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, resuelve el recurso de apelación, en torno a la readecuación de la pena, tras advertir el yerro en que incurrió el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, al considerar la concurrencia de circunstancias de agravación y atenuación que le permitió ubicar la pena entre los cuartos medios, precisó, que en el presente caso, “La Sala considera de justicia que se parte, dentro del cuarto mínimo, del extremo de trescientos cuarenta y cinco (345) meses de prisión y se le incremente por el concurso con el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por el otro tanto la cantidad de seis (6) meses para una pena global de trescientos cincuenta y un meses (351) meses de prisión deduciéndole al convicto, por haberse acogido a la institución de la sentencia anticipada, una tercera parte de la misma, equivalente a ciento diecisiete (117) meses” quedando a descontar una pena de 19 años y 6 meses de prisión. 2.2.- Por su parte, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, envía a esta Corporación copia del interlocutorio proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior, el 4 de febrero de 2003 mediante el cual modificó la providencia impugnada CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Compete a la Corte pronunciarse respecto del amparo constitucional solicitado contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, de acuerdo con la preceptiva del numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000. 2.- Como en múltiples ocasiones se ha dicho, la acción de tutela fue prevista para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales de los ciudadanos cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, a condición de la inexistencia de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio. 3.- El accionante JORGE ARLEX CASAS FLÓREZ denuncia como vulnerado su derecho fundamental al principio de favorabilidad con ocasión del ejercicio aritmético de readecuación punitiva llevado a cabo dentro de la actuación penal en la que fuera condenado por el concurso de delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, pues en su criterio, no se tuvieron en cuenta los parámetros establecidos por el juzgado de conocimiento en el momento de proferir la sentencia condenatoria. 4.- Sea lo primero advertir, que en el presente caso, el accionante JORGE ARLEX CASAS FLÓREZ, no cuenta con un mecanismo de defensa judicial para la protección del derecho fundamental que menciona como vulnerado, habida consideración de que el beneficio derivado del principio de favorabilidad por el tránsito de legislación culminó con la decisión de segunda instancia que ahora es cuestionada, circunstancia que le permite acudir a la acción de tutela para que sea examinada su concreta situación como único mecanismo posible y eficaz para enmendar el agravio denunciado.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable (…)” Es evidente, entonces que la garantía de la favorabilidad, igualmente consagrada en el artículo 6° del Código Penal como norma rectora, en el presente caso no resultó afortunada su aplicación, porque si bien es cierto en la decisión de primera instancia el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad determinó como sanción al condenado CASAS FLÓREZ la de 22 años 16 días de prisión y, el Tribunal, al desatar el recurso de apelación interpuesto la redujo a 19 años y 6 meses de prisión; tal ejercicio no consultó los mecanismos tenidos en cuenta por el juzgado de conocimiento al momento de efectuar la dosificación punitiva, pues, recuérdese que para individualizarla el juzgador partió del mínimo establecido por el delito de homicidio agravado, es decir, 40 años, que incrementó en un (1) año más con fundamento en la discrecionalidad que le permitía el artículo 61 del Código Penal anterior, adicionándose este guarismo en 6 meses por concepto del concurso con el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, quedando una sanción de 41 años 6 meses de prisión, que se vio reducida en 1/3 parte porque el procesado se sometió a la terminación anticipada del proceso (fl. 26).

Según se desprende de las copias allegadas a la actuación correspondientes al pronunciamiento emitido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, es claro que la Corporación accionada advirtió sobre las inconsistencia e imprecisiones en que incurrió el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad al readecuar la pena, entre otras destacó la supuesta concurrencia de las circunstancias de menor y mayor punibilidad de las cuales aseguró que no es cierto que hubiesen sido deducidas al imputado.

Sin embargo, como el enfoque central del accionante no está cifrado en la aplicación de la disposición favorable, pues no existe discusión en torno a los beneficios punitivos que se derivan de la aplicación retroactiva del artículo 104 del actual Código Penal, sino que, la vía de hecho la hace consistir en el ejercicio argumentativo y aritmético llevado a cabo por los funcionarios judiciales accionados en el proceso de readecuación de las penas, quienes olvidaron que se encontraban frente a una sentencia ejecutoriada amparada por la doble condición de intangibilidad e inmutabilidad, características que les impedía realizar una nueva valoración para soportar la redosificación de penas en relación con los incrementos que se hicieron sobre el quantum punitivo del tipo básico.

En efecto, nótese la manera incorrecta como el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, abordaron el estudio del proceso de readecuación de penas sin considerar que su función en este campo se circunscribía a determinar frente a una sucesión de leyes cuál de ellas resultaba favorable a los intereses del condenado para su correcta aplicación, para luego establecer en qué porcentaje se debería incrementar el mínimo punitivo teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles.

Es claro, entonces, que las circunstancias referidas precedentemente no fueron tenidas en cuenta por los funcionarios judiciales accionados en el trámite de la readecuación de la pena impuesta al accionante, omisión que los condujo a incurrir en el yerro denunciado, pues es obvio que si la Ley 599 de 2000 le reportaba beneficios punitivos al convicto, dado que el artículo 104 estableció para el delito de homicidio agravado una pena de 25 a 40 años de prisión, el incremento equivalente a un (1) año tenido en cuenta por el juez de la causa -realizado en vigencia del Decreto 100 de 1980- no podría mantenerse en similares porcentajes y menos aumentarse en 45 meses por ese concepto y 6 por razón del concurso lo hizo el Tribunal en detrimento de los derechos del condenado.

Esta Sala de la Corte ha sostenido, que tratándose de una sentencia condenatoria ejecutoriada cuyo proceso de dosificación ha quedado en firme, pero que por virtud del principio de favorabilidad es necesario readecuar la pena a las nuevas previsiones legales mediante un procedimiento matemático, conlleva establecer la incidencia porcentual en que fue incrementada la pena para ajustarla a la nueva normatividad.

De este modo, como el incremento punitivo fue de un (1) año equivalente al 2.5% de 40 años señalados para el delito de homicidio agravado en el Código anterior, en esa misma proporción deberá aumentarse el mínimo establecido en el actual artículo 104 del Código Penal, es decir, que el incremento corresponde exactamente al 2.5% de 25 años que es la sanción mínima consagrada en el actual Código.

De otro lado, no habrá lugar a la modificación del quantum punitivo originado en el concurso de conductas punibles, pues -como habrá de recordarse- en el presente caso el quejoso CASAS FLÓREZ fue condenado también por el delito de porte ilegal de armas de fuego, motivo por el cual el juzgado de conocimiento aumentó la pena en 6 meses de prisión, al igual que lo hicieron el juez ejecutor y el Tribunal al desatar este último el recurso vertical a través de la providencia hoy atacada por esta especialísima vía. Y se pregona lo anterior con base en las plurales consideraciones que se consignan a continuación. a.- Es claro que la regulación legal en lo atinente a la pena para el delito contra la seguridad pública ha oscilado entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión, bien que se le mire desde la óptica de la legislación derogada, ora que se le valore frente al vigente código penal.

Dentro de ese marco -entonces- no hay campo a invocar la favorabilidad, refulgiendo que si la variación punitiva es predicable de uno sólo de los delitos será alrededor de él -y únicamente de él- del que se pueda reclamar el reconocimiento de aquella garantía. b.- Del mismo modo, tampoco las reglas atinentes a la dosificación de la sanción en el caso del concurso de conductas punibles sufrió variación normativa con la entrada en vigencia de la Ley 599/00, pues en uno y otro estatuto se ha acogido el sistema de la acumulación jurídica de penas, que -como es sabido- comporta individualizar la más grave para ser aumentada hasta en otro tanto, teniendo como límites ese potencial incremento -entre otros- la suma aritmética y el máximo legal de pena permitido por el legislador.

En el caso de autos, es claro que se ha respetado ese espectro jurídico. c.- Asimismo, nadie puede poner en tela de juicio que el incremento de los seis meses por el porte ilegal de arma de fuego se muestra como una cantidad razonable, proporcionada y refractaria al capricho judicial, porque en el evento de haberse juzgado y fallado independientemente esa conducta no hay duda que la pena mínima imponible habría sido de un año de prisión, hecho que reducido a los seis meses (la mitad) muestra la bondad del instituto de la acumulación jurídica y -a la par- se ofrece simultáneamente como una manifestación de la discrecionalidad del fallador, respetada a ultranza por el juez ejecutor y su segunda instancia, siendo, además, aquél un campo que resulta intocable para el juez de tutela cuando -como aquí- se ha hecho uso de él de manera razonable y jurídica. d.- De otra parte, también puede desestimarse cualquier crítica sobre una presunta contradicción al sí reconocer y declarar el amparo alrededor de la readecuación de la pena (originado tal procedimiento frente a la deducción de circunstancias de mayor punibilidad no imputadas oportunamente en los cargos) y no proceder con la misma dirección y alcance respecto de la sanción por la conducta concursante, siendo explicable tal actitud judicial en cuanto que lo primero (materia de corrección) obedecía a un aspecto objetivo, meramente cuantitativo, al paso que en torno al aspecto concursal -como se dijo- jugaba en alto porcentaje la discrecionalidad del juez. e.- Por otro lado, no puede entronizarse como regla general que cuando la ley permite al juzgador aumentar “hasta en otro tanto” la pena por un delito que concursa, siempre -en todos los eventos- actúa impulsado o guiado por un elemento cuantitativo que tiene como único y exclusivo referente la ya previamente señalada para la conducta que comporta mayor punibilidad, porque si bien es cierto que en la mayoría de los casos a ese parámetro es al que obedece el proceso de dosificación final (obviamente para evitar exceder la suma aritmética), también lo es que a la hora del incremento pueden jugar consideraciones de naturaleza subjetiva, con cabida no en el capricho o la arbitrariedad sino en la discrecionalidad, que cuando es razonable -como en el asunto sub lite- es inatacable por vía aún de los mecanismos procesales ordinarios. f.- Finalmente, el caso sometido a estudio de la Corte no está lejano a un problema de interpretación en la aplicación de las leyes punitivas reguladoras del concurso; y eso lo ponen de presente las arduas discusiones de la Sala al evaluar la ponencia inicial, así como el resultado final de la votación, en la cual este aspecto atinente al incremento por el concurso fue aprobado por una forzada mayoría. Y bien se conoce -porque la jurisprudencia a ese respecto es bien rica- que de cara a problemas originados en razonables interpretaciones no tiene cabida la tutela, siendo ésta una razón más para apuntalar los seis meses de prisión con los que un juez de circuito, uno de ejecución de penas, una sala de decisión de un tribunal y la mayoría de la Sala de Casación de la Corte, han considerado justa, proporcionada y legal sanción por el porte ilegal de arma de fuego.

Así las cosas, por ser evidente la pretermisión de las preceptivas constitucional y legal referidas en un principio respecto del delito de homicidio y de las que es titular el actor JORGE ARLEX CASAS FLÓREZ, al tramitarse el proceso de readecuación de la pena impuesta anejo al principio de favorabilidad, es imprescindible brindar la protección indispensable a efecto de que ese derecho fundamental sea restablecido, ordenando a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, realice el proceso de readecuación punitiva de acuerdo con lo precisado en esta providencia. De este modo se concederá el amparo solicitado.

Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.- PROTEGER el derecho fundamental a la favorabilidad del accionante JORGE ARLEX CASAS FLÓREZ. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO el interlocutorio de febrero 4 de 2003 proferido por el Tribunal Superior de Valledupar. 2.- ORDENAR por ello a la Sala de Decisión Penal de la mencionada corporación judicial que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, realice el proceso de readecuación punitiva de acuerdo con las directrices señaladas en esta providencia, de lo cual deberá informar a esta Sala. 3.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- REMITIR la presente actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Mi disentimiento con la mayoría de la Sala es sólo parcial, porque tiene relación sólo con la fragmentaria aplicación del principio de favorabilidad en el concurso de conductas punibles, toda vez que una vez más se desdeñó el ajuste de la pena correspondiente al incremento por el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

En efecto, como en anterior oportunidad lo manifesté, en este y en otros casos similares ha dicho la mayoría de la Sala que al aplicar la favorabilidad en el concurso de conductas punibles, cuando la nueva ley disminuye la pena del delito base, el incremento de la sanción correspondiente a la conducta concurrente sólo se afecta para beneficio del sentenciado cuando su marco punitivo también ha sufrido disminución, cosa que no ocurre en el porte ilegal de armas, pues tanto antes como ahora su punibilidad va de uno a cuatro años de prisión. Esta forma de pensar, a fuerza de desconocer la filosofía del concurso y la técnica prevista por el legislador para calcular la pena cuando se presenta el fenómeno, me parece equivocada.

En efecto, el artículo 31 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) consagra el concurso de conductas punibles con el siguiente texto, que en lo sustancial es igual al artículo 26 del código anterior: “ El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas” (he subrayado) De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien es hallado responsable de la comisión de varios delitos, para establecer la condigna sanción es necesario dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble propósito: primero, para conocer cuál de ellas establece la pena más grave, y segundo, para poder calcular la suma aritmética de todas las penas, guarismo éste que se constituirá en el límite máximo de la punición conglobante.

En este orden de ideas, las penas “ debidamente dosificadas ” (y con mayor razón los respectivos marcos punitivos) de las conductas concurrentes no seleccionadas como la que “ establece la pena más grave” no tienen connotación distinta a las que se acaban de señalar, porque el cálculo de la sanción por todos los delitos tendrá como punto de partida la pena del más grave, y la discrecionalidad en el incremento por las demás conductas girará no en torno a la punibilidad propia de éstas sino de la de aquél, en la medida en que dicha pena se debe aumentar “ hasta en otro tanto ”, vale decir, un incremento que debe ser mínimo de un día y puede llegar como máximo al 100% de la pena más grave, siempre y cuando esta operación no supere los 40 años ni la suma aritmética de las penas que corresponderían a todas las conductas si se hubieren juzgado por separado.

Como se ve claramente, la punibilidad de las conductas concurrentes no consideradas como la de “ pena más grave ” pierde su individualidad y la autonomía para acceder a la del tipo base del concurso y manifestarse sólo como una proporción de ésta (“ hasta en otro tanto ”). Dicho en otras palabras, cuando se calcula la sanción en un concurso de delitos, la cuota de pena correspondiente a las conductas concurrentes no consideradas como la más grave, no tiene relación con su propia punibilidad o con el marco punitivo dentro del cual se determinaría la sanción en caso de haberse juzgado la conducta independientemente, sino con “la pena más grave”.

Esto, porque el referente de la pena final o total es la del tipo base incrementada hasta en una proporción de sí misma por lo que concierne a las conductas concurrentes, cuya propia punibilidad sólo se mira para establecer con la suma de ellas un baremo no susceptible de ser rebasado por la pena conglobante o totalizada. Siendo ello así, como evidentemente lo es, al disminuirse por una ley nueva la pena del tipo base del concurso, esto es la del delito que sirvió de referente para calcular el incremento por las conductas concurrentes, es obvio que la porción en que se aumentó aquél (que podía ser hasta en otro tanto o mejor en un 100% de su monto) debe también sufrir variación para disminuirla en una proporción igual a aquella en que ha quedado reducido el referente.

Un ejemplo no sólo nos permitirá ver la lógica de este razonamiento, sino que pondrá en evidencia el desatino en que incurre la mayoría de la Sala cuando sostiene que al aplicar la favorabilidad en el concurso, el incremento de la pena por las conductas concurrentes no sufre variación si por la nueva ley el marco punitivo de éstas no se ha disminuido.

Tomemos un caso juzgado en vigencia del código de 1980 y la ley 40 de 1993, donde se haya impuesto una pena de 40 años de prisión por el concurso de un homicidio y veinte lesiones personales intencionales, de las cuales unas hubieran dejado deformidad física permanente, y las demás perturbación síquica transitoria. Como por la expedición del nuevo Código Penal (ley 599 de 2000) la pena del homicidio fue reducida considerablemente, mientras que la de los tipos de lesiones personales que se acaban de citar no sufrió ninguna modificación, miremos cómo debió hacerse el cálculo de la punibilidad de este concurso en vigencia de la ley anterior y cómo debe hacerse ahora con aplicación del efecto favorable de la nueva normatividad.

Como la pena del homicidio iba de 25 a 40 años (art. 323 de la Ley 100 de 1980, modificado por el 29 de la Ley 40 de 1993) y la de las lesiones de 2 a 7 años de prisión (arts 333 y 335, Ley 100 de 1980), convengamos en que al dosificar cada una de las penas el juez las determina en su mínimo, por lo que para calcular la pena del concurso parte de 25 años de prisión por el homicidio y la aumenta, no en otro tanto, o sea en el 100% que serían otros 25 años para completar 50, - a los que podía llegar según el artículo 26, porque la suma aritmética sería de 65 años (25 por el homicidio y 40 por las 20 lesiones, cada una de las cuales tiene un mínimo de 2 años de prisión), amén de que para la época el tope de la prisión era de 60 años - sino que la incrementa en 15 años, lo que equivale a un 60% de la pena del homicidio (tipo base del concurso), para llegar a la pena final de 40 años de prisión. Ahora bien, si frente a la nueva ley (599 de 2000, art. 103) que redujo el marco punitivo del homicidio a un mínimo de 13 años y un máximo de 25 pero dejó intacta la pena de las lesiones personales conservando el mínimo en 2 años y el máximo en 7 (arts. 113 y 115) se aplicara la favorabilidad como ha venido haciéndolo la mayoría de la Sala, se tendría el siguiente resultado, incompatible con lo que establecía el artículo 26 del código derogado y ahora dispone el 31 del nuevo estatuto punitivo: La Sala mayoritaria tendría que tomar como base del concurso el mínimo del homicidio que son 13 años y le sumaría los mismos 15 años que se habían agregado por las 20 lesiones personales, porque éstas no sufrieron ninguna modificación en su punibilidad en el nuevo código, llegando así a una pena de 28 años para el concurso con arreglo a la nueva ley; procedimiento este que desconocería el mandato del artículo 31 del código vigente (también el 26 del derogado), en el sentido de que la pena básica debe aumentarse “ hasta en otro tanto ”, pues con esta parcial aplicación de la favorabilidad, a fuerza de desconocer la filosofía y la técnica del concurso, se terminaría incrementando la pena en 15 años, con un exceso de 2 años sobre el “otro tanto”, toda vez que éste apenas podría llegar como máximo a 13 años que es la pena del homicidio, base de la punibilidad del concurso.

Conclusión: esta forma de aplicar la favorabilidad en casos de concurso de conductas punibles conduce a la imposición de una pena desproporcionada e ilegal. Como ya se dijo, una correcta aplicación de tal estatuto impone ajustar el incremento de la porción impuesta por las conductas concurrentes, aplicando a la nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad.

Veamos: En el ejemplo propuesto, a la pena básica de 13 años de prisión por el homicidio, en razón del concurso con las lesiones se le debe hacer un incremento del 60%, pues a esa proporción (que está dentro del límite del “otro tanto” o 100%) equivalen los 15 años que antaño se incrementaron frente al referente de una pena básica de 25 años tenida en cuenta en el cálculo inicial de la sanción. Aplicada a la nueva pena básica (13 años) la proporción del 60% correspondiente al incremento original por las lesiones personales concurrentes, se tiene un monto adicional de 7 años, 9 meses y 18 días, que sumado a aquélla arroja una pena definitiva de 20 años, 9 meses y 18 días, muy diferente a la de 28 años que habría calculado la Sala mayoritaria con su equivocada forma de aplicar la ley favorable, llevándose de calle las normas del concurso de conductas punibles.

Así pues, como en la sentencia de la que parcialmente me aparto se tuteló el derecho fundamental a la favorabilidad del accionante sólo para morigerar la pena del homicidio agravado, dejando por fuera de este tratamiento la conducta del porte ilegal de arma de fuego, por el prurito de que su pena se mantiene igual en la nueva normatividad, me veo en la obligación de salvar parcialmente el voto.

Con el respeto y la consideración de siempre, Jorge Aníbal Gómez Gallego Magistrado Mayo 13 de 2004 SALVAMENTO DE VOTO Proceso de TUTELA No. 16110 En principio participo de la inquietud planteada en la tutela sobre una violación a la legalidad de la pena, desde el momento en que el Tribunal, al redosificar la pena por concepto de aplicación del principio de favorabilidad, se ubicó correctamente en el mínimo básico, como lo había hecho el a quo, empero, al computar el “otro tanto”, para los efectos del concurso de delitos, mantuvo el mismo guarismo de la primera instancia. A mi juicio, la degradación de la pena por el delito básico también debió incidir en el cómputo del incremento por efectos del concurso delictual, pues ese “otro tanto” se integra al básico, por lo que la disminución de éste debe repercutir en el agregado.

Es evidente que al dosificar la pena el juzgado de instancia, individualizando primero las penas de las conductas punibles concursantes, con el fin de establecer la “más grave”, seleccionada la que serviría de base para el concurso, incrementó la pena en una determinada proporción, que se puede calcular por su porcentaje. Ahora bien, al disminuir la pena básica, en razón de la favorabilidad de la nueva ley, es inconcurso que el “otro tanto”, señalado para el concurso, debió afectarse en el mismo porcentaje deducido del cálculo hecho en las instancias que impusieron la primera pena, por lo cual, ese incremento también debía disminuirse.

Al no hacerlo se vulneró la legalidad de la pena y, por contera, se desconoció la aplicación de la ley favorable, por consiguiente, la tutela sí era procedente. Por ello mi respetuoso disentimiento. De los señores, HERMAN GALAN CASTELLANOS Magistrado Mayo 07 de 2004. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Vengo discrepando parcialmente con la mayoría de la Sala, en lo que tiene que ver con la aplicación fragmentaria del principio de favorabilidad en el concurso de conductas punibles.

En efecto, estoy de acuerdo con la posición mayoritaria en el sentido que para lograr una real y garante aplicación del principio de favorabilidad, debe encontrarse la proporcionalidad justa y precisa que se aplicó inicialmente frente al delito principal o mas grave. Pero ello no puede quedarse allí no más, pues igualmente, y en ello radica mi salvedad parcial, debe encontrarse la misma proporción aplicada cuando se trata de dosificar la pena por el delito concurrente Un ejemplo da claridad a mi posición. Si el a-quo aumentó 3 años de prisión cuando el homicidio agravado se sancionaba con prisión de 40 a 60 años, el ad quem no puede aumentar los mismos 3 años bajo el nuevo régimen cuando el mencionado delito se castiga con prisión de 25 a 40 años.

Por ende, para efectos de la readecuación de pena, es indispensable que se incremente la pena no en esos mismos 3 años sino en la proporción o porcentaje que representan esos 3 años para 40 años de pena mínima. Tres años, en una pena que parte de un mínimo de entre 40 años, equivale al 7.5% de esos 40 años, por consiguiente, en este ejemplo, si la pena mínima es ahora de 25 años, debe extraerse el 7.5% de 25, lo que arrojaría que la proporción de 3 años, con la nueva pena quedarían en 1 año, 10 y 15 días, que sumado a dicha pena mínima arroja un total de 26 años 10 meses y 15 días.

Ahora, este mismo cómputo de proporcionalidad debe aplicarse cuando se trata de establecer el “otro tanto” para el caso del concurso. Es decir, se debe fijar con el mismo criterio que se tuvo para establecer la pena del delito de mayor punibilidad. En el mismo ejemplo, si para el delito de homicidio, que contemplaba una pena mínima de 40 años de prisión y se incrementó en 3 años más, por razón de los criterios del art. 61 del Código Penal, llevando a concluir que este aumento equivale al 7.5% de dicha pena mínima, igual porcentaje debió haberse identificado para establecer la pena del delito menos grave o secundario que concurre.

Así, si el aumento inicial que determinó el juez es de 6 meses por el concurso, para la readecuación, debe hacerse la operación matemática que indique qué porcentaje son 6 meses frente a 40 años, lo que dirá que equivale a 1.25%, que llevado a los 25 años del primer ejemplo, que como pena mínima y por virtud del principio de favorabilidad debe aplicarse, arroja como resultado un incremento de 3 meses y 22 días, pues se extrajo el 1.25% de 25.

En estas condiciones, haber procedido a la rebaja de pena por razón del delito de homicidio agravado, pero dejando a un lado la proporcionalidad por razón del delito de porte ilegal de armas, no es lo que considero acertado. Así dejó expuesto mi parcial disentimiento con la tesis mayoritaria Atentamente, Jorge Luis Quintero Milanés � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid.

Sentencia, febrero 4 de 2004 � ibídem PAGE 26