CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de tutela 15724 Gabriel Mc’Allister Moreno Acción de tutela No. 15724 Gabriel Mc’Allister Moreno INDAGATORIA-recepción por medio de agente consular/ EMPLEADOS OFICIALES DE SERVICIO EN EL EXTERIOR-recepción de indagatorias/DEBIDO PROCESO PENAL “[…] El aquí accionante GABRIEL MC’ALLISTER MORENO solicitó al Fiscal 179 Seccional que lo escuchara en indagatoria, pues tenía conocimiento que ese despacho adelantaba investigación formal en su contra iniciada con base en la denuncia formulada por el señor LUIS CASTAÑEDA SALAMANCA.

Con esa finalidad demandó del funcionario instructor que comisionara al Cónsul General de Colombia en Miami, ya que por amenazas contra su vida y tener la condición de asilado en los Estados Unidos, según documento que anexó a la solicitud, no podía regresar al país a atender el requerimiento de la justicia. El Fiscal de primera instancia, sin embargo, haciendo caso omiso del contenido del artículo 505 del código de procedimiento penal, negó la solicitud alegando que la titularidad de la acción penal no se encontraba en cabeza de los cónsules y que en caso de confesión la validez de la prueba dependía de que la indagatoria hubiese sido recepcionada directamente por la Fiscalía. El funcionario de segunda instancia, pese a citar el contenido de ese precepto que le señalaba claramente el derrotero en este caso, acudió a una razón más equivocada aún al considerar que la asistencia judicial de las autoridades extranjeras no procedía en este caso, en tanto el manual respectivo no lo permitía y la indagatoria no era una diligencia propia del sistema judicial acusatorio que impera en aquél país. Si no se advierte por el Fiscal la necesidad de trasladarse a territorio extranjero, cuando el artículo 505 del estatuto procesal penal lo autoriza para comisionar a embajadores y cónsules de nuestro país para la “ práctica de diligencias ”, no hace ninguna distinción sobre el tipo de apoyo requerido, lo cual indica que tales autoridades pueden y deben recepcionar la indagatoria por comisión de quien se encuentre encargado de la investigación. Les bastaba entonces a los fiscales accionados revisar el contenido de la citada disposición e incluso el cambio legislativo que operó en esta materia, en una labor que no les implicaba mayor esfuerzo, para concluir en la procedencia de la medida solicitada por el implicado. […] Una mirada desprevenida a la norma y a sus antecedentes legislativos, les permitía entonces a las autoridades accionadas resolver la cuestión sometida a su consideración. Sin embargo, negaron la solicitud del imputado de ser escuchado en diligencia de descargos, aludiendo básicamente a la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, cuestión que nadie discute en este caso pues la comisión no implica desprendimiento de la competencia del órgano jurisdicente.

Pero se dijo por el fiscal de segunda instancia, además, que no era posible comisionar al Cónsul General de Colombia en Miami para que practicara la diligencia pues tal facultad no se encontraba establecida en convenios y tratados internacionales, cuando nadie dijo, ni sugerido siquiera, que se tratara de buscar la asistencia de una autoridad extranjera, sino de un agente diplomático de Colombia en el exterior.

En tales condiciones, las determinaciones que el actor controvierte constituyen claras vías de hecho, por lo que la Sala encuentra la necesidad de amparar el derecho al debido proceso del señor GABRIEL MC’ALLISTER MORENO, dejando sin efecto las determinaciones adoptadas por las accionadas para que el Fiscal 179 Seccional proceda a resolver la solicitud del imputado de acuerdo con los lineamientos del artículo 505 del código de procedimiento penal.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 10.

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se resuelve la demanda de tutela interpuesta por el señor GABRIEL MC’ALLISTER MORENO, a través de apoderado, por actuaciones de las Fiscalías 179 Seccional y 10ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. En la Fiscalía 179 Seccional, adscrita a la Unidad 3ª de Delitos Contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, se adelanta investigación formal en contra de GABRIEL MC’ALLISTER MORENO y otros. En memorial dirigido al titular de esa Fiscalía y presentado personalmente ante el Cónsul General de Colombia en Miami el 1º de agosto de 2003, el citado, al tener conocimiento de la existencia de imputaciones en su contra, demandó que fuera escuchado “ en diligencia de declaración o indagatoria como a bien tenga su señoría”, para lo cual solicitó al instructor que para el efecto librara exhorto comisionando al citado Cónsul.

Basó su petición en el hecho de estar radicado actualmente en los Estados Unidos, concretamente en la ciudad de Miami, a donde llegó en el mes de septiembre de 1999 por razones de seguridad, ya que se vio en la necesidad de abandonar el país por amenazas contra su vida, razón por la cual el gobierno de ese país lo acogió y favoreció en su condición de asilado, según comunicación del Servicio de Inmigración y Naturalización que en fotocopia anexó a la solicitud.

En lacónico pronunciamiento de 28 de agosto de 2003 (fl. 38), el Fiscal 179 Seccional negó la anterior solicitud con el siguiente argumento: “ El artículo 26 del CPP establece los funcionarios en quienes recae la titularidad de la acción penal, no encontrándose entre ellos los señores cónsules, razón por la cual se niega la petición elevada por el señor…”.

Contra la anterior determinación interpuso los recurso de reposición y subsidiario de apelación el apoderado designado por el procesado. El funcionario se negó a reponer la determinación aduciendo que el “cónsul no es competente para practicar indagatoria toda vez que en el evento que el sindicado estuviera dispuesto a confesar la presunta comisión de un ilícito, la confesión no tendría validez al tenor del artículo 280 del CPP; dado que expresamente en el numeral 1º de la citada norma se exige como requisito que la confesión sea hecha ante funcionario judicial, calidad que el cónsul no tiene”.

Al resolver el recurso vertical que fuera postulado en forma subsidiaria, la Fiscalía 10ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá le impartió confirmación a la citada resolución en la suya de diciembre 16 de la pasada anualidad, con el argumento que no se podía comisionar para la recepción de la injurada por no tratarse de un acto incluido dentro del Manual de Asistencia Judicial Mutua Nacional e Internacional dictado por la Fiscalía General de la Nación. En apoyo citó, asimismo, los artículos 26, 503 inciso 2º y 505 del código de procedimiento penal, para concluir que cuando se habla de asistencia judicial penal mutua “ ha de mirarse según esos convenios y países con que se suscriben, que (sic) diligencias son susceptibles de comisionar y que para el caso, la que solicita la defensa se comisione, no se encuentra dentro del marco legal de ese país precisamente por el sistema acusatorio puro que rige allí”. 2.

El señor GABRIEL MC’ALLISTER MORENO promovió por medio de apoderado, entonces, acción de tutela contra las citadas fiscalías, acusando la vulneración del derecho fundamental al debido proceso. En sentir del togado el sindicado tiene derecho a solicitar su propia indagatoria de conformidad con el artículo 334 del código de procedimiento penal y la sentencia de esta Sala de julio 31 de 2001 (Rad- T-9627), diligencia para la cual se puede comisionar a los embajadores y cónsules de nuestro país según se establece del contenido del artículo 505 ejusdem.

Agrega que dicha facultad debe relacionarse –por remisión del artículo 23- con el artículo 193 del código de procedimiento civil, por lo que nada se opone para que se comisione al Cónsul de Colombia en Miami para llegar a cabo la diligencia de indagatoria de su representado, máxime cuando se trata de una diligencia que jurisprudencialmente se ha considerado como medio de prueba y de defensa.

Critica al fiscal de segunda instancia por haber apoyado la decisión en la colaboración que supuestamente se debía solicitar a una autoridad extranjera, cuando la petición se hizo sobre la base de la asistencia que debía brindar un agente diplomático del país. La demanda se presentó con la pretensión de que se conmine a las autoridades accionadas a escuchar en injurada al sindicado por conducto del Cónsul General de Colombia en Miami (U.S.A). 3.

De la demanda se corrió traslado a las autoridades accionadas. En respuesta a los hechos y pretensiones contenidos en la demanda, la Fiscalía 10ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá negó la vulneración de derechos fundamentales del actor. En ese sentido, insistió en el argumto de que la Fiscalía está en la obligación de ceñirse a los convenios y tratados internacionales, los cuales, afirma, no contemplan la posibilidad de comisionar al Cónsul de Colombia para la práctica de la diligencia de indagatoria, precisamente por la características que revisten esta diligencia. Agregó, asimismo, que la decisión fue adoptada previa consulta con la Oficina de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, la cual ratificó que al efecto se debían observar los convenios y tratados internacionales.

Se trajo al expediente copia de la actuación relacionada con los hechos de la demanda (fl. 57 y ss). CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial, el demandante acude a controvertir las decisiones judiciales que en primera y segunda instancia negaron la solicitud del señor GABRIEL MC’CASTILLER MORENO de ser escuchado en indagatoria a través del Cónsul General de Colombia en Miami, lugar donde reside y se encuentra asilado por razones políticas.

Ha de advertirse de entrada que la pretensión de amparo no se haría en principio procedente, si lo que se trata es de controvertir providencias judiciales, pues como tantas veces se ha dicho resulta equivocado pretender que la acción de tutela se convierta en una instancia adicional en la que sea posible controvertir la decisión adoptada dentro de un trámite regular por el juez natural.

No obstante lo anterior, la procedencia excepcional del amparo se justifica cuando las providencias judiciales contienen una vía de hecho que amenace o ponga en peligro derechos fundamentales de uno cualquiera de los sujetos procesales. No se trata aquí de resolver sobre la materia objeto del debate en las instancias. La labor del juez constitucional simplemente se circunscribe a evaluar la conducta del funcionario judicial, de modo que si ella sobrepasa los parámetros de interpretación lógica del ordenamiento jurídico y, por ende, se torna arbitraria, abusiva y contraria al mismo, se justifica su intervención en protección del debido proceso.

En el evento que concita la atención de la Sala, el amparo deprecado por el señor MC’CALLISTER MORENO resulta procedente, pues se está frente a una vía de hecho por la desviación radical de las formas que rigen el procedimiento penal por parte de las autoridades accionadas, sin que, por lo demás, el actor cuente con otro medio de defensa judicial.

El artículo 29 de la Constitución Política consagró el derecho fundamental al debido proceso, entendido como el conjunto de garantías que procuran la protección de la persona incursa en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio. Reza el artículo 10º del código de procedimiento penal que el Estado garantizará a todas las personas el acceso efectivo a la administración de justicia en los términos del debido proceso, derecho que incluye, por supuesto, la posibilidad de solicitar su propia indagatoria cuando la persona tenga noticia de la existencia de una actuación en la cual obren imputaciones penales en su contra (artículo 334 ejusdem).

Pues bien, en desarrollo de ese derecho, el aquí accionante GABRIEL MC’ALLISTER MORENO solicitó al Fiscal 179 Seccional que lo escuchara en indagatoria, pues tenía conocimiento que ese despacho adelantaba investigación formal en su contra iniciada con base en la denuncia formulada por el señor LUIS CASTAÑEDA SALAMANCA. Con esa finalidad demandó del funcionario instructor que comisionara al Cónsul General de Colombia en Miami, ya que por amenazas contra su vida y tener la condición de asilado en los Estados Unidos, según documento que anexó a la solicitud, no podía regresar al país a atender el requerimiento de la justicia. El Fiscal de primera instancia, sin embargo, haciendo caso omiso del contenido del artículo 505 del código de procedimiento penal, negó la solicitud alegando que la titularidad de la acción penal no se encontraba en cabeza de los cónsules y que en caso de confesión la validez de la prueba dependía de que la indagatoria hubiese sido recepcionada directamente por la Fiscalía. El funcionario de segunda instancia, pese a citar el contenido de ese precepto que le señalaba claramente el derrotero en este caso, acudió a una razón más equivocada aún al considerar que la asistencia judicial de las autoridades extranjeras no procedía en este caso, en tanto el manual respectivo no lo permitía y la indagatoria no era una diligencia propia del sistema judicial acusatorio que impera en aquél país. Si no se advierte por el Fiscal la necesidad de trasladarse a territorio extranjero, cuando el artículo 505 del estatuto procesal penal lo autoriza para comisionar a embajadores y cónsules de nuestro país para la “ práctica de diligencias ”, no hace ninguna distinción sobre el tipo de apoyo requerido, lo cual indica que tales autoridades pueden y deben recepcionar la indagatoria por comisión de quien se encuentre encargado de la investigación. Les bastaba entonces a los fiscales accionados revisar el contenido de la citada disposición e incluso el cambio legislativo que operó en esta materia, en una labor que no les implicaba mayor esfuerzo, para concluir en la procedencia de la medida solicitada por el implicado.

El anterior código de procedimiento penal (Decreto-Ley 100 de 1980), concretamente el artículo 542, autorizaba comisionar al cónsul o agente diplomático del país donde debía surtirse la diligencia judicial, cuando no se consideraba necesario el desplazamiento al exterior del fiscal a cargo de la investigación, aunque advertía que en ningún caso el comisionado podía “ practicar indagatoria”.

Si bien este precepto no sufrió cambios sustanciales respecto al proyecto de ley de reforma al código de procedimiento penal presentada por el Fiscal General de la Nación ( Cfr. Proyecto de Ley No. 42 de 1998 Senado, artículo 499, Gaceta del Congreso, año VII No. 141, pag. 42), en el trámite de las sesiones que se realizaron en orden a la aprobación final de la ley 600 de 2000 fue clara la intención del legislador de suprimir la prohibición de que los agentes diplomáticos de Colombia en el exterior pudieran recepcionar la indagatoria de las personas sindicadas de delitos.

Según se lee en la ponencia para primer debate de la Comisión primera de la Cámara de representantes del proyecto de ley 155 de 1998 Cámara y 042 de ese mismo año Senado ( Cfr. Gaceta del Congreso, Año VIII, No. 175, pag. 16), se “ estableció la posibilidad de comisionar a los Embajadores y Cónsules de nuestro país para cualquier tipo de diligencia, siempre que no riña con la ley, incluyendo la posibilidad de recibir indagatoria, obviamente indicando las instrucciones que debe guiar su función” (Negrillas fuera de texto).

Fue así como se propuso por los ponentes el siguiente artículo: “Artículo 501. Traslado de funcionarios judiciales. Cuando el Fiscal general de la Nación concluya en la necesidad de que un fiscal se traslade a territorio extranjero para la práctica de diligencias, procederá con autorización de las autoridades legitimadas para otorgarla. En todo caso y siempre que no se desconozca la Constitución Nacional, podrán comisionarse los (sic) Embajadores y Cónsules de nuestro país indicándose las instrucciones a que deben plegar su función”.

Finalmente, el Congreso de la República aprobó el artículo 505 que actualmente rige, de igual contenido sólo que con distinta redacción, siendo clara la voluntad del legislador de levantar la prohibición existente en ese momento en orden a que embajadores y cónsules pudieran recepcionar indagatoria, desde luego por comisión del funcionario instructor y con precisas directrices.

Una mirada desprevenida a la norma y a sus antecedentes legislativos, les permitía entonces a las autoridades accionadas resolver la cuestión sometida a su consideración. Sin embargo, negaron la solicitud del imputado de ser escuchado en diligencia de descargos, aludiendo básicamente a la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, cuestión que nadie discute en este caso pues la comisión no implica desprendimiento de la competencia del órgano jurisdicente.

Pero se dijo por el fiscal de segunda instancia, además, que no era posible comisionar al Cónsul General de Colombia en Miami para que practicara la diligencia pues tal facultad no se encontraba establecida en convenios y tratados internacionales, cuando nadie dijo, ni sugerido siquiera, que se tratara de buscar la asistencia de una autoridad extranjera, sino de un agente diplomático de Colombia en el exterior.

En tales condiciones, las determinaciones que el actor controvierte constituyen claras vías de hecho, por lo que la Sala encuentra la necesidad de amparar el derecho al debido proceso del señor GABRIEL MC’ALLISTER MORENO, dejando sin efecto las determinaciones adoptadas por las accionadas para que el Fiscal 179 Seccional proceda a resolver la solicitud del imputado de acuerdo con los lineamientos del artículo 505 del código de procedimiento penal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso vulnerado al accionante GABRIEL MC’ALLISTER MORENO por las Fiscalías 179 Seccional y 10ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá; 2. Dejar sin efecto las resoluciones calendadas el 28 de agosto, 15 de octubre y 16 de diciembre de la pasada anualidad. En consecuencia, ordena a la Fiscalía 179 Seccional que adopte la decisión que corresponda, siguiendo los lineamientos del artículo 505 del código de procedimiento penal, respecto a la solicitud del imputado. 3.

En firme esta sentencia, sométase a la eventual revisión de la Corte Constitucional.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevan a separarme del fallo de tutela adoptado mediante Acta No. 010 de febrero 11 de 2004.

Tal como fue planteado durante la discusión previa a la firma del referido fallo, mi criterio jurídico parte del supuesto de reconocer que en la actualidad no procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, por razón de haber sido declaradas inexequibles por la Corte Constitucional las normas que así lo preveía, mediante sentencia C-543 de octubre 5 de 1992.

Y que su procedencia excepcional, depende de que la decisión judicial que se cuestiona a través del amparo constitucional comporte una verdadera “vía de hecho”, la cual según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional se configura cuando “ (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto;

(2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinara norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones”.

(Sentencia T-567/98. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Pues bien, como en mi sentir de las decisiones de los fiscales de primera y segunda instancia por cuyo medio se consideró que no resultaba procedente comisionar a un cónsul de Colombia para que escuchara en indagatoria al accionante, no puede predicarse la concurrencia de alguno o algunos de los anteriores defectos con virtud para tornarlas en vías de hecho, la improcedencia del amparo irrumpía como un imperativo legal.

Y ello porque los fiscales accionados, competentes para adoptar pronunciamiento como el que se les solicitaba, sustentaron sus decisiones, no exclusivamente el última aparte del artículo 505 del estatuto procesal penal, sino en otras normas del mismo rango y en el Manual de Asistencia Judicial Mutua Nacional e Internacional de la Fiscalía General de la Nación, normas que analizadas sistemáticamente los llevaron a la convicción, no arbitraria ni caprichosa, sino seria y razonada, sobre la imposibilidad de comisionar a un cónsul para la recepción de diligencia tan trascendental dentro de un proceso penal.

Como en autos no hay constancia de que solicitud de esta naturaleza se le hubiera formulado de manera directa al señor Fiscal General de la Nación, de cuya competencia exclusiva es la autorización de traslado de uno de sus fiscales delegados a territorio extranjero para la práctica de diligencias judiciales, siempre que lo advierta necesario, considero que esa era otra vía expedita que el procedimiento penal le brindaba al accionante, que bien había podido explorar antes que acudir a la acción de tutela, cuestionando como vías de hecho decisiones judiciales, que en mi sentir no lo son.

De todas maneras, tratándose en este caso de una controversia puramente interpretativa del contenido y alcance del artículo 505 del estatuto procesal penal, desde ninguna óptica podía vislumbrar la vía de hecho que encontró configurada de manera mayoritaria la Sala. Fecha ut supra. MARINA PULIDO DE BARON Magistrada 1 21