CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RADICADO 15.360 TUTELA NÉSTOR ADELMO MARTÍNEZ MARTÍNEZ MECANISMO RESIDUAL-improcedencia cuando existen trámites o procesos en curso/MECANISMO TRANSITORIO/PERJUICIO IRREMEDIABLE/DEBIDO PROCESO PENAL/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO/ PROVIDENCIA JUDICIAL-sugerencias del ad-quem/ TIPICIDAD-sugerencia de ad-quem para variar adecuación/ PRECLUSION DE LA INVESTIGACION-duda a favor del procesado/CAUCION PRENDARIA EN PROCESO PENAL-autonomía de fiscal para fijar su monto/ LIBERTAD PROVISIONAL-revocación por proferir resolución acusatoria/ COMPULSACION DE COPIAS-solicitud/DEBER DE DENUNCIAR 1.

“[ ] La injerencia del juez de tutela en un proceso sin concluir sólo podría darse en circunstancias absolutamente excepcionales, en las que la vulneración de derechos fundamentales no tuviese remedio diferente y afectase de manera sensible la actuación, al punto de no existir otro mecanismo actual o futuro que permitiese hacer cesar el agravio.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, todos los defectos alegados por el demandante son susceptibles de examinarse a profundidad en el desarrollo del juicio que acaba de iniciarse, una de cuyas audiencias, la preparatoria a que se refiere el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, se estableció precisamente para verificar la validez del trámite hasta entonces adelantado y decretar las pruebas que habrán de practicarse.”

2. INSINUACIÓN DEL AD-QUEM “[ ] La insinuación que la fiscal 28 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá le hizo al fiscal 246 seccional no afectó la prohibición de reforma en peor, porque no se trataba de una decisión que hubiese agravado la situación jurídica del procesado, sino apenas una opinión sobre la calificación que debía dársele a la conducta que se le imputaba, parecer que el funcionario de primera instancia podía atender o no, de acuerdo con la valoración que habría de efectuar al momento de evaluar el mérito del sumario.

“Sugerir a la instancia una revisión sobre la adecuación típica”, no constituye la imposición de un criterio ni puede entenderse como una insinuación lo suficientemente contundente, categórica o enfática capaz de lesionar la independencia y autonomía del A quo, que de ningún modo quedaba vinculado por la denominación que le hubiere dado a la conducta en la providencia que resolvió situación jurídica, de manera que bien podía persistir en ella o variarla, de acuerdo con los nuevos elementos de juicio recogidos en el curso de la instrucción. Súmese que, como explicó el fiscal de primer nivel, tomó su decisión de envío al especializado con fundamento en nueva prueba. 3.

“Que la clausura de la investigación por vencimiento del término de instrucción hubiese impedido valorar muchas pruebas que estaban en proceso de recolección y que debido al cierre no fueron agregadas oportunamente, no constituye por sí misma una situación desfavorable para el sindicado porque si la falta de esos elementos de convicción genera duda, ésta “se resolverá a favor del procesado”, como expresamente lo ordena el inciso 2º. del artículo 399 del estatuto procesal; y si permitían demostrar la inexistencia del hecho, su atipicidad o una causal excluyente de responsabilidad o desvirtuar la autoría, la sede apropiada ahora para debatir el punto es precisamente la fase de juicio.”

4. MONTO DE CAUCION: “El fiscal es autónomo para fijar el monto de la caución exigible para hacer efectiva la libertad provisional que conceda, cuantía que naturalmente debe respetar el rango de entre 1 y 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes que señala el artículo 369 de la Ley 600 del 2000. Por esta razón, bien podía estimarla inicialmente, considerando la situación económica del procesado y la gravedad de la conducta punible, en 50 salarios y reducirla después a 25, atendiendo parcialmente la solicitud de la defensa, sin que ninguna de esas decisiones, como parece insinuarlo la demanda, hubiese tenido por finalidad impedir la excarcelación.” 5.

LIBERTAD PROVISIONAL: “Tampoco desconoce garantías fundamentales el hecho que la disminución de la fianza se produzca simultáneamente con la revocatoria de la libertad por haberse dictado la resolución acusatoria, pues ninguna norma establece que se deba esperar al disfrute efectivo del derecho para poder convocar a juicio, evento en el que, por mandato del inciso 2º. del numeral 4º. del artículo 365 del estatuto procesal, “se revocará la libertad provisional, salvo que proceda por causal diferente”.

6. DEBER DE DENUNCIAR: “Finalmente, si el demandante considera que los servidores de la Fiscalía General de la Nación se hallan incursos en conductas irregulares en el ámbito penal o en el disciplinario, debe ponerlas en conocimiento de las autoridades correspondientes, en lugar de invitar al juez de tutela a realizar un acto que bien puede cumplir él mismo, según las convicciones que de su prudente juicio obtenga, siempre, desde luego, bajo su responsabilidad.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 132 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre del dos mil tres (2003).

ASUNTO Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor NÉSTOR ADELMO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, con la coadyuvancia de un letrado, contra los fiscales 246 seccional, 13 especializado y 28 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá.

ANTECEDENTES Así son expresados en la demanda: El 2 de enero del 2003, NÉSTOR ADELMO MARTÍNEZ MARTÍNEZ fue asegurado con detención preventiva por el fiscal 246 seccional de Bogotá, por el delito de tentativa de extorsión. La defensa pidió su libertad provisional por indemnización integral, solicitud que no fue acogida por el ente instructor.

Apelada la decisión, la fiscal 28 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, sugiriéndole “a la instancia una revisión sobre la adecuación típica, pues la forma como se dieron los hechos y sus circunstancias así lo advierte”, lo que incidió para que el 23 de abril se variara el nomen iuris de la infracción por el de secuestro extorsivo agravado y se enviara lo actuado a la fiscalía especializada.

El 29 de julio del 2003, el fiscal 13, al que le correspondió el asunto, decretó unas pruebas pedidas por la defensa y negó otras por resolución de sustanciación que no se le notificó siquiera al sindicado detenido, lo que impidió que la providencia fuera recurrida. No obstante haber advertido el defensor esa irregularidad, la fiscalía nada hizo por subsanarla.

El 30 de julio se ordenó el cierre de investigación, ratificado el 26 de agosto al desatarse negativamente el recurso de reposición interpuesto por la defensa porque faltaban por practicar importantes pruebas decretadas. En esta misma fecha se le concedió libertad provisional al señor MARTÍNEZ por vencimiento de términos y se le impuso una caución prendaria por valor de $ 33.200.000.

Como al cabo de los 3 días de solicitada su reducción el fiscal aún no se había pronunciado, se ejerció la acción de hábeas corpus, que no prosperó. La caución finalmente se rebajó a la cuarta parte del monto inicial, pero de inmediato, sin dar siquiera oportunidad de constituirla, calificó el mérito del sumario y revocó la excarcelación. La defensa, entonces, recurrió las dos decisiones, que fueron confirmadas en su integridad por la misma fiscal 28.

Según el apoderado, estas actuaciones, narradas en la demanda de tutela, lesionan los derechos fundamentales de su cliente al debido proceso, a la defensa, al buen nombre, a la honra, a la presunción de inocencia, a la legalidad, a la investigación integral y a la doble instancia, así: 1. La sugerencia respecto del nomen iuris que le hizo la fiscal 28 al 246 seccional vulnera la prohibición de reforma en peor, porque si la resolución fue impugnada únicamente por el sindicado, la segunda instancia debía limitarse a lo que fue objeto de recurso sin hacer comentarios adicionales de ninguna especie.

Para restablecer el derecho conculcado, dice el actor, se le debe ordenar a la fiscal 28 que revoque la resolución del 13 de febrero y al fiscal 246 la del 23 de abril, que acogió la sugerencia. 2. La resolución dictada por el fiscal 13 para negar algunas pruebas desconoció el principio de publicidad y el derecho a la doble instancia, porque se expidió como de “cúmplase”, cuando debió serlo de “notifíquese”.

Por lo tanto, se le debe ordenar al accionado que revoque su providencia del 29 de julio. 3. La decisión de cerrar la investigación y su negativa a reponerla afectaron el derecho de defensa, porque no permitieron que se agregaran pruebas que estaban en proceso de evacuación. Por eso, se debe disponer la revocatoria de las resoluciones del 30 de julio y del 26 de agosto. 4.

La excesiva caución fijada por el fiscal 13 y confirmada por la 28 desconocen los efectos de la sentencia C-316 de la Corte Constitucional y la situación económica del sindicado, de manera que deben ser revocadas en ese aspecto pero no en cuanto a la libertad provisional, pues el procesado tiene derecho a ella. 5. También se deben revocar las resoluciones del 11 de septiembre y del 11 de noviembre que calificaron el mérito del sumario, porque no se configura el delito de secuestro extorsivo agravado. 6.

Además, se debe decretar la nulidad del proceso a partir de la resolución de situación jurídica y, como consecuencia de ello, ordenar la libertad del procesado. 7. Finalmente, el demandante pide que se prevenga a la fiscalía para que adelante el proceso como es debido y se compulsen copias para que disciplinaria y penalmente se investigue la conducta de los accionados.

El fiscal 246 se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo haber respetado el debido proceso y el derecho de defensa, y explicó que el cambio en la adecuación típica “fue el producto de la actividad probatoria y del análisis de la situación fáctico-jurídica”. En el mismo sentido se pronunció la fiscal 28. CONSIDERACIONES La Sala negará el amparo solicitado, por las siguientes razones: 1.

El proceso judicial es el escenario natural en el que se deben plantear todas las inquietudes, críticas, reflexiones y solicitudes que los intervinientes consideren necesarias para la cabal defensa de sus derechos. Por eso, debe admitirse como norma general que mientras el proceso se encuentre en curso ningún juez externo, por la ruta de la tutela, puede intervenir en su trámite, porque ello afectaría sin duda los principios de autonomía e independencia que a la función judicial le reconoce el artículo 228 de la Carta Política. 2.

En ese sentido, la injerencia del juez de tutela en un proceso sin concluir sólo podría darse en circunstancias absolutamente excepcionales, en las que la vulneración de derechos fundamentales no tuviese remedio diferente y afectase de manera sensible la actuación, al punto de no existir otro mecanismo actual o futuro que permitiese hacer cesar el agravio. 3.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, todos los defectos alegados por el demandante son susceptibles de examinarse a profundidad en el desarrollo del juicio que acaba de iniciarse, una de cuyas audiencias, la preparatoria a que se refiere el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, se estableció precisamente para verificar la validez del trámite hasta entonces adelantado y decretar las pruebas que habrán de practicarse. 4.

Con todo, invocada la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable –concepto que el demandante no desarrolló pero que debe aludir a la privación de libertad que sufre el procesado- la Sala estudiará las irregularidades denunciadas, aun las que carecen de incidencia directa en el tema, para concluir, como ya lo anticipó, que la solicitud de amparo es improcedente: a. La insinuación que la fiscal 28 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá le hizo al fiscal 246 seccional no afectó la prohibición de reforma en peor, porque no se trataba de una decisión que hubiese agravado la situación jurídica del procesado, sino apenas una opinión sobre la calificación que debía dársele a la conducta que se le imputaba, parecer que el funcionario de primera instancia podía atender o no, de acuerdo con la valoración que habría de efectuar al momento de evaluar el mérito del sumario.

“Sugerir a la instancia una revisión sobre la adecuación típica”, no constituye la imposición de un criterio ni puede entenderse como una insinuación lo suficientemente contundente, categórica o enfática capaz de lesionar la independencia y autonomía del A quo, que de ningún modo quedaba vinculado por la denominación que le hubiere dado a la conducta en la providencia que resolvió situación jurídica, de manera que bien podía persistir en ella o variarla, de acuerdo con los nuevos elementos de juicio recogidos en el curso de la instrucción. Súmese que, como explicó el fiscal de primer nivel, tomó su decisión de envío al especializado con fundamento en nueva prueba. b. El carácter de la resolución que negó algunas pruebas debió ser discutido por la defensa a través de los medios de impugnación previstos en el estatuto procesal, pues no es la expresión que al final de la providencia se utilice la que determina su naturaleza.

De todas formas, el procesado tiene en la audiencia preparatoria una nueva oportunidad para insistir en el recaudo de esos medios de convicción, lo mismo que de aquellos que fueron decretados pero no se practicaron. c. Que la clausura de la investigación por vencimiento del término de instrucción hubiese impedido valorar muchas pruebas que estaban en proceso de recolección y que debido al cierre no fueron agregadas oportunamente, no constituye por sí misma una situación desfavorable para el sindicado porque si la falta de esos elementos de convicción genera duda, ésta “se resolverá a favor del procesado”, como expresamente lo ordena el inciso 2º. del artículo 399 del estatuto procesal; y si permitían demostrar la inexistencia del hecho, su atipicidad o una causal excluyente de responsabilidad o desvirtuar la autoría, la sede apropiada ahora para debatir el punto es precisamente la fase de juicio. d. El fiscal es autónomo para fijar el monto de la caución exigible para hacer efectiva la libertad provisional que conceda, cuantía que naturalmente debe respetar el rango de entre 1 y 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes que señala el artículo 369 de la Ley 600 del 2000.

Por esta razón, bien podía estimarla inicialmente, considerando la situación económica del procesado y la gravedad de la conducta punible, en 50 salarios y reducirla después a 25, atendiendo parcialmente la solicitud de la defensa, sin que ninguna de esas decisiones, como parece insinuarlo la demanda, hubiese tenido por finalidad impedir la excarcelación. Tampoco desconoce garantías fundamentales el hecho que la disminución de la fianza se produzca simultáneamente con la revocatoria de la libertad por haberse dictado la resolución acusatoria, pues ninguna norma establece que se deba esperar al disfrute efectivo del derecho para poder convocar a juicio, evento en el que, por mandato del inciso 2º. del numeral 4º. del artículo 365 del estatuto procesal, “se revocará la libertad provisional, salvo que proceda por causal diferente”. e. No le corresponde al juez constitucional realizar una nueva valoración de los hechos y de las pruebas para establecer si la denominación jurídica dada por la fiscalía al comportamiento reprochado es acertada o era procedente la acusación, pues se trata de aspectos que únicamente se pueden discutir en el proceso respectivo, bien sea a través de los recursos o mediante la demostración al juez de la causa de los errores en que incurrió el órgano instructor. 5.

Finalmente, si el demandante considera que los servidores de la Fiscalía General de la Nación se hallan incursos en conductas irregulares en el ámbito penal o en el disciplinario, debe ponerlas en conocimiento de las autoridades correspondientes, en lugar de invitar al juez de tutela a realizar un acto que bien puede cumplir él mismo, según las convicciones que de su prudente juicio obtenga, siempre, desde luego, bajo su responsabilidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Negar la tutela solicitada por el señor NÉSTOR ADELMO MARTÍNEZ MARTÍNEZ. 2. Ordenar que si esta decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 2