CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 15.150 – Impugnación ANA PAOLA VELASQUEZ CLAROS Corte Suprema de Justicia PAGE 19 República de Colombia Tutela No.- 15.150 Impugnación ANA PAOLA VELASQUEZ CLAROS Corte Suprema de Justicia MECANISMO TRANSITORIO/PERJUICIO IRREMEDIABLE-concepto/MECANISMO RESIDUAL-improcedencia como vía substitutiva de trámites judiciales/ DERECHO DE PETICION-sobre asuntos que no son de competencia de la autoridad/TACHA DE ARBITRARIEDAD-PRUEBA/DERECHOS DE NATURALEZA LEGAL Y CONTRACTUAL-acuerdos administrativos de desalojo/ EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-ALCANCE DE LA ACCION DE TUTELA/ DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS ANTE LA LEY

1. AUSENCIA DE ARBITRARIEDAD EN EL TRATO DADO A LA ACCIONANTE: “[ ] Tampoco existe en el expediente elemento de prueba que muestre que la accionante fue obligada o inducida en error para que desocupara las Residencias. Así se señale que ese fue el entendimiento de la referida circular, cabe preguntarse si con la misma lógica se cuestionó la parte introductiva en donde de manera expresa se anota: ”Se informa que para recibir los recursos del ICETEX como se les notificó en la circular 001, LAS ESTUDIANTES QUE TIENEN LA CALIDAD DE RESIDENTES deberán presentar los siguiente…” (lo subrayado fuera del texto) Lo mismo se puede decir de la comunicación que se le dirigió a ANA PAOLA VELASQUEZ CLAROS, y que ella misma aporta, en donde la Directora de las Residencias Femeninas le comunica sobre el proceso de liquidación que se tramitaba y en donde de manera expresa en referencia al subsidio se le indica que “… Esta partida le será entregada de manera individual a las estudiantes que tienen calidad de residente, por el tiempo que les resta para culminar el programa académico " 2.

MECANISMO RESIDUAL-improcedencia como vía substitutiva de trámites judiciales: Pero independientemente de las razones que puedan expresarse en uno u otro sentido resulta claro que no es a través del excepcional mecanismo constitucional que se puede dilucidar la controversia que se genera alrededor de los derechos que puede tener la tutelante.

Como se advirtió en el fallo impugnado la tutela no está consagrada como un medio de solución de conflictos litigiosos ni mucho menos pude utilizarse con la pretensión de declarar derechos. En este orden de ideas no cabe duda que es ante la jurisdicción contencioso administrativa que se debe acudir para demandar el pretendido restablecimiento del derecho.” [ ] 3.

MECANISMO TRANSITORIO/PERJUICIO IRREMEDIABLE: “Se sostiene por la impugnante que la existencia del perjuicio irremediable determina por excepción la prosperidad del amparo y que en su caso no puede esperar la respuesta de la judicatura en un proceso ordinario, sin embargo, al escrutar el acervo probatorio se echa de menos la acreditación del pregonado perjuicio.

La irremediabilidad del perjuicio en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que tenga esa connotación debe ser inminente, grave, además de ser urgentes e impostergables las medidas que deben adoptarse para impedir su ocurrencia. En este asunto, empero, no se puede sostener esa condición de urgencia manifiesta si se atiene a la circunstancia que la accionante tuvo la posibilidad de salir de las Residencias y ubicarse en otro lugar y además por que la supuesta afectación de sus derechos se mencionan como una eventualidad en la medida en que se señala que tal vez en el futuro sus padres no puedan seguir costeando sus estudios y se vea obligada a regresar a su lugar de origen.

Cabe recordar, entonces, que la tutela no puede ser utilizada para precaver eventuales perjuicios y que tal condición señala su improcedencia como mecanismo transitorio.” 4. DERECHO A LA IGUALDAD DE LAS PERSONAS ANTE LA LEY. “Las destinatarias del beneficio eran quienes para el momento de entrar en vigencia la norma cuestionada estuvieran habitando las Residencia Femeninas.

Como se señaló en el fallo impugnado, y aflora con claridad, la accionante tomó libre y autónomamente la decisión de abandonar las Residencias con anterioridad a esa fecha, renunciando a la calidad que le posibilitaría acceder al subsidio. A pesar que se ha intentado demostrar las presiones que dice sufrió y que la obligaron a cambiarse de lugar de habitación lo cierto es que los medios de convicción resultan insuficientes para arribar a esa conclusión. Ahora bien, no se demostró en este trámite la naturaleza, condiciones y origen de la relación existente entre quienes ocupaban las residencias y el establecimiento público que prestaba el servicio de hospedaje, resultando imposible definir hasta donde se puede exigir a cada uno de los sujetos el cumplimiento de ciertas cargas u obligaciones.

Esta circunstancia impide saber si existe identidad de condiciones entre todas las residentes e identificar, incluso, si las ex residentes conservan algunos derechos, para predicar en consecuencia la posibilidad del trato igualitario. [ ] La pretensión de declarar la excepción de inconstitucionalidad aparece improcedente en este asunto pues ese tipo de control tiene cabida cuando se arriba a la conclusión fundada que la norma con jerarquía inferior a la Constitución contraría los preceptos superiores o vulnera los derechos fundamentales, eventos que no encuentran acreditación. En el mismo sentido hay que sostener que el juez de tutela carece de atribución para hacer el juicio de constitucionalidad de las leyes o decretos.

Si la impugnante estima que la norma tantas veces mencionada contraría la Carta Política debe acudir a la acción de exequibilidad o constitucionalidad para que allí se resuelva con efectos generales lo que corresponda. No cabe duda que con la presente acción se busca la creación de un situación subjetiva pretextando el desconocimiento de un derecho fundamental, sin embargo, al no encontrarse demostrada la afectación de los señalados derechos se reiterará la improcedencia del amparo y en consecuencia se confirmará el fallo impugnado.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 129 Bogotá D. C., diciembre tres (3) de dos mil tres (2003).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la ciudadana ANA PAOLA VELASQUEZ CLAROS contra el fallo del 9 de octubre de 2003, mediante el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó por improcedente la tutela incoada por ella, en protección de su derecho fundamental a la Igualdad, que estima vulnerado por la Presidencia de la República, Ministerio de Educación Nacional, ICETEX, Residencias Femeninas – en liquidación - y, Departamento Administrativo de la Función Pública, por el hecho de no incluirla como beneficiaria del subsidio definido por el Decreto 950 del 11 de abril de 2003.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, sus anexos, y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes hechos:

1. ANA PAOLA VELAZQUEZ CLAROS, estudiante de la carrera de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá, habitó en el establecimiento público Residencias Femeninas del Ministerio de Educación Nacional desde el 29 de enero de 2002 hasta el 31 de marzo de 2003, fecha en que abandonó ese sitio y se residenció en la Carrera 5 No. 5 -50 Apto 526 de Bogotá. 2.

Para el 11 de abril de 2003 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 950 de 2003 mediante el cual se suprime el establecimiento público Residencias Femeninas y se ordena su liquidación. En el artículo 16 se establece la inclusión en el presupuesto general de la Nación de los recursos para que el Instituto Nacional de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - Icetex-, concediera a las residentes, que para la fecha de entrar en vigencia ese Decreto vinieran utilizando los servicios de las Residencias Femeninas, un subsidio para fomentar y promover el desarrolló educativo y sostenimiento, hasta que terminen los programas académicos que se encontraran cursando. 3.

Con fundamento en la referida norma la accionante le solicitó al liquidador de las Residencias Femeninas que la incluyera como titular del subsidio, obteniendo como respuesta que no tenía derecho al señalado beneficio porque para el momento de la entrada en vigencia del Decreto ella ya no era residente, condición dispuesta como requisito para el otorgamiento de la gracia. 4.

Para el 13 de agosto de 2003 la accionante hizo idéntica petición al Ministerio de Educación, entidad que envió la solicitud al liquidador de las Residencias Femeninas quien le reiteró a la peticionaria la negativa y le explicó las razones en que se soporta la decisión. 5. En este estado de la cuestión la señorita VELASQUEZ CLAROS interpuso la acción de tutela con fundamento en los siguientes hechos: -.

Sostiene que para el mes de diciembre de 2002 la directora del mencionado establecimiento le manifestó que debía cancelar todo el mes de diciembre así como enero de 2003 para asegurar el cupo en las Residencia Femeninas y que al regresar de vacaciones, a mediados de enero, la funcionaria le señaló que dentro de las políticas del Gobierno estaba la de acabar con esa institución, que debía abandonar el lugar antes del 30 de enero y que sería subsidiada. -.

Agrega que el 17 de enero recibió la Circular 001 de 2003 en las que se le reiteró la intención de liquidar las Residencias Femeninas y en donde se le informó que se iba a destinar una partida para distribuirla entre las beneficiarias. Dice que para el 4 de febrero siguiente se expidió la circular 002 en donde se señalaban los requisitos para acceder a una ayuda que el Gobierno se comprometió a darle a través del Icetex y en donde se exigía consignar los datos sobre el nuevo domicilio de la residente con número telefónico, celular, E- Mail. -.

Afirma que durante los primeros tres meses del año la directora utilizó métodos “poco ortodoxos” de persuasión como la suspensión de los servicios públicos para obligarla a abandonar el sitio, lo que llevó a que ella se fuera de ese lugar, entre otras cosas, porque entendía que era el requisito que le exigían para obtener un subsidio prometido por el Estado. -.

Sostiene la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley bajo la consideración que se le da un trato diferente, a pesar de encontrarse en la misma situación fáctica de sus compañeras, en virtud de la promulgación de una norma que cambió las reglas de juego. - Reivindica el amparo como protección prevalente de los derechos de los niños y dice que aunque tiene diecinueve (19) años debe ser considerada como tal, pues “la jurisprudencia de la Corte ha indicado que la expresión niño desde el punto de vista constitucional se entiende hasta los veinte años”. -.

Finalmente, sostiene que ante la negativa de otorgarle el subsidio y sintiéndose engañada por la Administración acude a la tutela con la pretensión que se inaplique en su caso, por la excepción de inconstitucionalidad, el señalado artículo 16 del Decreto 950 del 11 de abril de 2003 o subsidiariamente que se ordene al Gobierno Nacional modificar en su favor el Decreto 950 de 2003 bajo el amparo del principio de la buena fe, la confianza legítima, la educación y la igualdad.

LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró la improcedencia de la tutela por carencia actual de objeto ya que el hecho puesto en conocimiento constituye un hecho consumado imposible de retrotraer. 2. Señala el Tribunal que la situación de la accionante no se enmarca dentro de las previsiones normativas y que en consecuencia no tiene derecho al pretendido subsidio, consagrado de manera exclusiva para residentes, condición que no ostentaba la actora para el momento de entrar en vigencia el señalado Decreto 950 de 2003. 3.

Sostiene que no advierte desconocimiento al derecho de educación pues el hecho que se hayan liquidado las Residencias Femeninas no incide en la continuación de sus estudios y que si se considera perjudicada con la decisión debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. 4. Se descarta la afectación de derechos fundamentales pues con precedencia a la expedición del plurimentado Decreto ya había desalojado las Residencias Femeninas por su propia iniciativa, situación que asumió sin esperar ser subsidiada por el Gobierno. 5.

Se reitera la improcedencia de la tutela para definir la controversia planteada y se agrega que si se produjo perjuicio está consumado y en consecuencia se debe demandar es la indemnización ante la jurisdicción competente, que no lo es la constitucional. LA IMPUGNACIÓN 1. La impugnante, en términos similares a los planteados en el original escrito de tutela, insiste en que fue discriminada respecto a sus compañeras que permanecieron hasta el 11 de abril de 2003 y a quienes sí se les da el subsidio que se le niega a ella, estando en idénticas condiciones.

Reitera que fue presionada para que abandonara las Residencias Femeninas con la promesa de obtener el señalado beneficio y que no fue voluntario su retiro sino presionado por las circunstancias y el engaño de la administración. 2. Sostiene que en el presente caso no se hizo por el operador judicial el juicio de razonabilidad y proporcionalidad desconociéndose las circunstancias objetivas concretas.

Afirma que no existe diferencia entre las personas que ocuparon las Residencias hasta el 31 de marzo y las que lo hicieron hasta el 11 de abril de 2003. 3. Señala que su pretensión no es obtener una indemnización sino el restablecimiento de sus derechos adquiridos y que no cree que sea la acción contenciosa administrativa la eficaz para conseguir la satisfacción de pedido pues sus fallos son demorados y tienen efectos hacia el futuro. 4. insiste la impugnate en su petición de ser incluida como beneficiaria de los subsidios entregados por el Gobierno “el cual me fue prometido para desocupar el inmueble tantas veces aquí mencionado”.

TRAMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento de la tutela se ordenó vincular a la Presidencia de la República, quien no ejerció el derecho a la defensa. El Ministerio de Educación Nacional y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública; en sendos escritos pregonan la inviabilidad de la tutela, sosteniendo al unísono la inexistencia de vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionate, insisten en que si existe alguna controversia sobre la aplicación del Decreto 950 del 11 de abril de 2003 se debe ventilar ante la justicia contenciosa administrativa y que no es a través de la tutela que se puede demandar la protección de un derecho presuntamente desconocido por un acto de contenido general abstracto e impersonal.

El liquidador de las Residencias Femeninas, por su parte, en un extenso escrito da contestación a cada uno de los aspectos comentados por la accionante, resaltando las inconsistencias fácticas y jurídicas de sus alegatos y cuestionando la manera como presenta los hechos, en donde, en su sentir, se pretende inducir en error al juzgador. Este funcionario intenta demostrar como las afirmaciones que se hacen sobre las presuntas presiones ejercidas para que la tutelante abandonara las Residencias no corresponde a la realidad.

Al igual que los otros accionados pide desestimar las pretensiones de la tutela considerándolas absolutamente improcedentes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El fallo de tutela proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá no contiene defectos de motivación ni raciocinio, de modo que será confirmado. 1. La acción de tutela se constituye en un excepcional mecanismo de protección de los derechos fundamentales cuando son amenazados o desconocidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, y en algunos eventos por los particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo no resulta eficaz para su salvaguarda, requiriéndose de su aplicación inmediata para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el presente caso la accionante de manera indiscriminada se queja de la actuación de varias agencias estatales que estima desconocieron su derecho adquirido a recibir el subsidio que creó el Gobierno Nacional para quienes fueran usuarias de las Residencias Femeninas para el 11 de abril de 2003. Cree la impugnante que aunque no habitaba para esa fecha en el señalado establecimiento tiene derecho al beneficio porque su salida fue producto del engaño de unos funcionarios, quienes a sabiendas de las consecuencias que acarreaba la desocupación del inmueble la presionaron para que así lo hiciera. 3.

A pesar que se sostenga de manera enfática que por parte de la administración del establecimiento público se hicieron promesas sobre la entrega del plurimentado beneficio no aparece acreditada tal circunstancia. El documento con el que se pretende demostrar las supuestas promesas hechas a las residentes carece de fuerza vinculante pues se trata de una circular informativa en donde se precisan los requisitos que debían acreditar las estudiantes que aspiraran a obtener los recursos que se iban asignar a través del ICETEX, pero no contiene obligación o compromiso alguno de la dirección o administración del señalado establecimiento público; nos encontramos frente a un acto administrativo imaginario, en los términos de la doctrina constitucional.

Tampoco existe en el expediente elemento de prueba que muestre que la accionante fue obligada o inducida en error para que desocupara las Residencias. Así se señale que ese fue el entendimiento de la referida circular, cabe preguntarse si con la misma lógica se cuestionó la parte introductiva en donde de manera expresa se anota: ”Se informa que para recibir los recursos del ICETEX como se les notificó en la circular 001, las estudiantes que tienen la calidad de residentes deberán presentar los siguiente…” (lo subrayado fuera del texto) Lo mismo se puede decir de la comunicación que se le dirigió a ANA PAOLA VELASQUEZ CLAROS, y que ella misma aporta, en donde la Directora de las Residencias Femeninas le comunica sobre el proceso de liquidación que se tramitaba y en donde de manera expresa en referencia al subsidio se le indica que “… Esta partida le será entregada de manera individual a las estudiantes que tienen calidad de residente, por el tiempo que les resta para culminar el programa académico " 4.

Pero independientemente de las razones que puedan expresarse en uno u otro sentido resulta claro que no es a través del excepcional mecanismo constitucional que se puede dilucidar la controversia que se genera alrededor de los derechos que puede tener la tutelante. Como se advirtió en el fallo impugnado la tutela no está consagrada como un medio de solución de conflictos litigiosos ni mucho menos pude utilizarse con la pretensión de declarar derechos.

En este orden de ideas no cabe duda que es ante la jurisdicción contencioso administrativa que se debe acudir para demandar el pretendido restablecimiento del derecho. 5. Se sostiene por la impugnante que la existencia del perjuicio irremediable determina por excepción la prosperidad del amparo y que en su caso no puede esperar la respuesta de la judicatura en un proceso ordinario, sin embargo, al escrutar el acervo probatorio se echa de menos la acreditación del pregonado perjuicio.

La irremediabilidad del perjuicio en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que tenga esa connotación debe ser inminente, grave, además de ser urgentes e impostergables las medidas que deben adoptarse para impedir su ocurrencia. En este asunto, empero, no se puede sostener esa condición de urgencia manifiesta si se atiene a la circunstancia que la accionante tuvo la posibilidad de salir de las Residencias y ubicarse en otro lugar y además por que la supuesta afectación de sus derechos se mencionan como una eventualidad en la medida en que se señala que tal vez en el futuro sus padres no puedan seguir costeando sus estudios y se vea obligada a regresar a su lugar de origen.

Cabe recordar, entonces, que la tutela no puede ser utilizada para precaver eventuales perjuicios y que tal condición señala su improcedencia como mecanismo transitorio. 6. Ahora bien, el cuestionamiento a la actuación del Ministerio de Educación se hace radicar en la circunstancia que no se le hubiese contestado directamente por esa dependencia la petición que hiciera la señorita VELASQUEZ CLAROS.

No cabe censura alguna a ese proceder pues como lo establece el artículo 39 del Código Contencioso Administrativo, en el Título de las Actuaciones Administrativas, al referirse a la incompetencia de los funcionarios para dar respuesta a las peticiones se señala que: “…si el funcionario al quien se dirige la petición, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que inicie la actuación administrativa, no es el competente, deberá informarlo en el acto al interesado, si éste actúa verbalmente; o dentro del término de los diez (10) días, a partir de la recepción si obró por escrito, en este caso el funcionario a quien se hizo la petición deberá enviar el escrito, dentro del mismo término, al competente, y los términos establecidos para decidir se ampliarán en diez (10) días”.

Del contenido del artículo 5 del referido decreto 950 de 2003 se establece la competencia del liquidador para representar a la entidad en proceso de disolución y obviamente para responder los requerimientos que se le hagan a la entidad, en ese sentido, se reitera, ninguna queja le cabe al Ministerio de Educación por haber enviado el escrito presentado por la accionante al funcionario competente. 7.

Otro cuestionamiento que se hace a la providencia de primer grado es el no haber valorado la particular condición en que se encontraba la peticionaria con relación a las personas que aún permanecían en las Residencias para el momento de la expedición de la norma que reconoció el subsidio. Aquí hay que decir que la diferenciación en el trato lo da la ley y no el funcionario judicial encargado de interpretar el precepto.

El derecho a la igualdad ante la ley está definido constitucionalmente como el derecho que tienen todas las personas para recibir de las autoridades igual protección y trato respecto del ejercicio del sus derechos, libertades y oportunidades y la proscripción de todo tipo de discriminación por razones de género, raza, origen nacional, familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Como es lógico entender, para pregonar la ocurrencia de un trato desigual resulta necesario la existencia de un referente que permita definir la identidad o diferenciación de los aspectos enfrentados. En el caso concreto se impone conocer si en realidad la accionante se encontraba en idéntica situación que sus compañeras o si por el contrario existe alguna diferencia sustancial que posibilite el trato desigual y la consecuente no inclusión en la lista de beneficiarios del mentado subsidio.

Las destinatarias del beneficio eran quienes para el momento de entrar en vigencia la norma cuestionada estuvieran habitando las Residencia Femeninas. Como se señaló en el fallo impugnado, y aflora con claridad, la accionante tomó libre y autónomamente la decisión de abandonar las Residencias con anterioridad a esa fecha, renunciando a la calidad que le posibilitaría acceder al subsidio.

A pesar que se ha intentado demostrar las presiones que dice sufrió y que la obligaron a cambiarse de lugar de habitación lo cierto es que los medios de convicción resultan insuficientes para arribar a esa conclusión. 8. Ahora bien, no se demostró en este trámite la naturaleza, condiciones y origen de la relación existente entre quienes ocupaban las residencias y el establecimiento público que prestaba el servicio de hospedaje, resultando imposible definir hasta donde se puede exigir a cada uno de los sujetos el cumplimiento de ciertas cargas u obligaciones.

Esta circunstancia impide saber si existe identidad de condiciones entre todas las residentes e identificar, incluso, si las ex residentes conservan algunos derechos, para predicar en consecuencia la posibilidad del trato igualitario. 9. La existencia de una relación convencional o contractual entre los señalados sujetos impide igualmente la prosperidad de la tutela pues las controversias que se susciten con ocasión del desarrollo del señalado vínculo deben ser resueltas a través de los procedimientos ordinarios por el funcionario competente que no es justamente el juez constitucional. 10.

La pretensión de declarar la excepción de inconstitucionalidad aparece improcedente en este asunto pues ese tipo de control tiene cabida cuando se arriba a la conclusión fundada que la norma con jerarquía inferior a la Constitución contraría los preceptos superiores o vulnera los derechos fundamentales, eventos que no encuentran acreditación. En el mismo sentido hay que sostener que el juez de tutela carece de atribución para hacer el juicio de constitucionalidad de las leyes o decretos.

Si la impugnante estima que la norma tantas veces mencionada contraría la Carta Política debe acudir a la acción de exequibilidad o constitucionalidad para que allí se resuelva con efectos generales lo que corresponda. 11. No cabe duda que con la presente acción se busca la creación de un situación subjetiva pretextando el desconocimiento de un derecho fundamental, sin embargo, al no encontrarse demostrada la efectación de los señalados derechos se reiterará la improcedencia del amparo y en consecuencia se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Cópiese y cúmplase YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1