CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 13.483 JAIRO ORLANDO CARDONA SARMIENTO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 50 Bogotá, D. C., seis (6) de mayo del dos mil tres (2003). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la acción de tutela presentada por el señor Jairo Orlando Cardona Sarmiento.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN A través de apoderado, el señor Cardona Sarmiento instauró petición de amparo contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por cuanto mediante autos del 24 de octubre y 3 de diciembre del 2002 declaró la nulidad del fechado el 4 de septiembre anterior, con el cual el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá concedió la apelación propuesta a la sentencia de primera instancia proferida en su contra.

La Corporación declaró desierto el medio de impugnación. El actor dijo que de manera errada el secretario del juzgado se abstuvo de fijar el edicto, argumentando que todos los sujetos se habían notificado personalmente, cuando lo cierto es que varios intervinientes no lo fueron, lo que exigía aplicar ese medio supletorio. Así, considerando la fecha de devolución del despacho comisorio a través del cual se lo enteró, en su condición de detenido, y los días de ejecutoria, concluyó que sustentó de manera oportuna la alzada.

Pero el Tribunal lesionó su derecho al debido proceso, en cuanto le impidió el acceso a la segunda instancia. Afirmó que la secretaría del juzgado debió fijar el edicto 3 días después de proferida la sentencia, esto es, antes de que se notificara el detenido, y que no debió permitir las comunicaciones personales a los apoderados del acusado y de la parte civil, porque comparecieron luego del lapso legal.

En estas condiciones, concluyó que la sustentación de la alzada fue extemporánea. INFORMES RECIBIDOS El Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá remitió copias de los actos relativos a la notificación de la sentencia y a la postulación de recursos en su contra. CONSIDERACIONES En las copias remitidas por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá se observa: 1.

El 2 de agosto del 2002 se profirió fallo de condena en contra de Jairo Orlando Cardona Sarmiento y Darío Antonio Piedrahíta Rodas. De la decisión y de la comunicación del funcionario deriva que, aparte de estos sindicados, eran sujetos procesales que debían ser notificados conforme a los lineamientos del Código de Procedimiento Penal, sus defensores, el apoderado de la parte civil, el fiscal delegado y el representante del Ministerio Público. 2.

Las partes fueron notificadas en el mes de agosto del 2002, así: a) El delegado de la Procuraduría, el día 8; el defensor de Jairo Orlando Cardona, el 15, momento en que escribió “Apelo de la sentencia”; el representante de la parte civil, el 15. Se observa una constancia suscrita por el doctor Pablo Enrique Rodríguez, cuya condición no se especificó y no es legible la fecha, pero de la demanda surge que se trata del fiscal acusador y, del auto del Tribunal, que el acto se llevó a cabo el día 8.

En esta misma fecha se libraron telegramas a los abogados y al sindicado Piedrahíta Rodas. b) Para comunicar la decisión al procesado Cardona Sarmiento, detenido en la Cárcel de Chía, se libró despacho comisorio. Este sindicado supo del fallo el 12 de agosto, y también expresó que lo recurría. Devueltas las diligencias, se recibieron en el Juzgado de Zipaquirá el día 15.

El 30 de agosto aparece escrito con el cual el defensor sustentó la apelación. 3. Bajo el título de “CONSTANCIA DE EJECUTORIA”, el 16 de agosto del 2002, el secretario del juzgado anotó que como “todas las partes se encuentran notificadas no es necesario fijar EDICTO en consecuencia a partir del día de hoy empieza a correr el termino de ejecutoria, en consecuencia corre ejecutoria los días dieciséis (16), veinte (20) y veintiuno (21) de agosto del presente año”.

Con esta premisa, con posterioridad redactó dos nuevas certificaciones, en el sentido de que el traslado a la parte recurrente corrió del 22 al 27 de agosto, y para las no impugnantes, del 28 de agosto al 2 de septiembre del 2002. La constancia secretarial, como refiere el accionante, es equivocada. Anunció un hecho no coincidente con la verdad, en cuanto que dos sujetos procesales -el sindicado Piedrahíta Rodas y su apoderado- no fueron enterados de manera personal.

Respecto de estos, entonces, se imponía el mecanismo del edicto. 4. El Código de Procedimiento Penal, en lo que dice relación con la notificación y ejecutoria de las sentencias, establece el siguiente trámite: a) al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al fiscal delegado y al Ministerio Público se deben anunciar las decisiones de manera personal (artículo 178); b) el procesado no detenido y los demás sujetos procesales serán noticiados en idéntica forma, si dentro de los tres (3) días que sigan a la fecha del fallo comparecen a la secretaría del despacho judicial (artículos 178 y 180); c) para quienes en ese lapso no se hagan presentes, se fijará un edicto por el término de tres (3) días, vencidos los cuales “la notificación se entenderá surtida” (artículo 180); y, d) las providencias causarán ejecutoria, esto es, podrán ser recurridas, “tres (3) días después de notificadas”.

De la anterior reseña surge que para las partes a las que la ley no impone el deber de comunicarles el fallo personalmente, se debe acudir al mecanismo supletorio del edicto, cuando quiera que dentro de los 3 días posteriores a su proferimiento, no acudan al estrado judicial. Pero cuando quiera que la providencia exija un proceso mixto de notificación, esto es, que –como en el caso demandado- existan sujetos procesales que deben ser enterados personalmente –procesado detenido, Ministerio Público y fiscalía- y otros que no -apoderados y sindicado no privado de su libertad-, se debe acudir al acto accesorio –edicto-, única y exclusivamente luego de que los obligatorios –los personales- se hayan cumplido, con independencia de que esto se logre dentro del lapso de 3 días. 5.

No es admisible, como entendió el Tribunal en el auto censurado, que sin esperar el resultado de la obligatoria comunicación personal al recluso, se fijara el edicto. La sentencia por notificar, independientemente de las decisiones adoptadas, comportaba una unidad, luego no se podía escindir para imprimir tantos trámites cuantas partes y formas de avisar existían, como que ello generaría múltiples “ejecutorias” parciales.

Cuando de “ Notificaciones mixtas ” se trata, el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia penal en virtud del principio de integración, dispone que “ Cuando una providencia haya de notificarse personalmente a una parte y por estado a otra, la notificación personal se hará en primer término ”. Igual sucede con el edicto.

En este contexto, el Tribunal se equivocó cuando, en su auto del 24 de octubre del 2002, dijo que el fallo del A quo se debió comunicar por edicto fijado el día 9 de agosto. Si bien la sentencia es del 2 de este mes y los 3 días para notificaciones personales expiraban el 8, lo cierto es que se libró despacho comisorio para enterar al sindicado detenido y la diligencia sólo se cumplió el 12 siguiente.

De ninguna manera, entonces, se podía acudir a la vía accesoria, cuando quiera que no se tenía conocimiento de que la personal se había agotado. En oportunidad anterior, la Sala, en un caso idéntico, llamó la atención del Tribunal Superior de Cundinamarca, en cuanto con las mismas razones que hoy se analizan negó el acceso a la segunda instancia. Dijo entonces esta Corporación: “La notificación y ejecutoria de las providencias judiciales corren de manera conjunta para todos los sujetos procesales, en los términos y en la forma indicados por la ley, sin que sea viable frente a una misma providencia introducir segmentos o parcelas de notificación para unos y otros”.

“En el caso que concita la atención de la Sala, surge latente que con las providencias de fecha 30 de abril y 1° de agosto de 2002 proferidas por la Sala accionada –como en este evento repitió con las del 24 de octubre y del 3 de diciembre-, se vulneró el derecho constitucional fundamental del debido proceso en su modalidad de acceso a la doble instancia del actor, pues al declarar la nulidad del auto del 2 de abril de ese mismo año –en este evento fue el del 4 de septiembre-, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá concedió el recurso de apelación interpuesto por el defensor de…, y en su lugar declararlo desierto por haber sido sustentado extemporáneamente, privó al procesado de que se resolviera una impugnación interpuesta y sustentada dentro de las oportunidades previstas por la ley y al hacerlo incurrió en una vía de hecho que desde ya se anuncia hace procedente el amparo solicitado…”.

“Deviene contraria a la regulación normativa establecida por el legislador en materia de notificación de las providencias judiciales exigir, como lo hizo en este caso la Sala accionada, que antes de surtirse la notificación personal al actor privado de la libertad se debió cumplir la del edicto en relación con otros sujetos procesales, pues como quedó visto tratándose de la sentencia, cuando el procesado se halla detenido se le debe notificar personalmente y, luego, si no se ha notificado en forma personal a los demás sujetos procesales, se debe proceder a la notificación por edicto, forma esta que es supletoria de la notificación personal”.

“De admitirse la tesis planteada por la Sala accionada se llegaría al equívoco de que frente a una misma providencia la notificación y ejecutoria se cumplan en forma separada para cada uno de los sujetos procesales, cuando ello no es lo que ha querido el legislador, que por el contrario no deja lugar a posibles ejecutorias parciales” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado de tutela 13.280, sentencia del 25 de marzo del 2003, M. P. Marina Pulido de Barón). 6.

Es cierto que en la providencia que cita el Tribunal, y en muchas otras, esta Corporación ha sido uniforme respecto de que los términos previstos para que las partes puedan ejercer sus derechos, son legales y no sujetos a la voluntad del empleado o funcionario judiciales. Lo anterior significa que las constancias de la secretaría cumplen una labor informativa, pero no se pueden constituir en ley del proceso.

Así, cuando quiera que un informe haga referencia a un acto de comunicación que, por inoficioso, reiterativo, se convierte en dilatorio, se debe tener por inexistente. En el presente evento no se está ante mecanismos que extiendan, sin razón alguna, los lapsos legales. Por el contrario, tal como se reseñó en anteriores apartes, de manera errada el empleado judicial pretendió obviar el mecanismo supletorio del edicto, ante su apreciación equivocada de que todas las partes se habían enterado de la sentencia, cuando lo cierto es que uno de los sindicados –el no privado de su libertad- y su apoderado, por no comparecer al despacho, debían ser avisados por aquella vía complementaria que, en ausencia de la principal, resultaba necesaria.

Su inexistencia, ante el no logro de la notificación personal, impedía que se pudiera tener por debidamente notificado el fallo. De tal manera que cuando el defensor del hoy demandante y el apoderado de la parte civil acudieron el 15 de agosto del 2002, y les fue comunicada la decisión, estos actos resultaban válidos porque no se había producido el indispensable edicto.

Así, entonces, los términos de ejecutoria y traslados para recurrir y sustentar sólo podían ser contabilizados a partir del siguiente día hábil, esto es, desde el viernes 16 de agosto, con lo que los plazos legales de fijación del edicto –3 días-, de ejecutoria e interposición de la apelación –3 días- y de sustentación de la alzada –4 días-, comenzaron ese 16 y culminaron el 30 de agosto.

Como en la última fecha se presentó el escrito de fundamentación, surge evidente que se hizo de manera oportuna, lo que obligada al Ad quem a aprehender la revisión de la sentencia de primer nivel. La Sala, en lo que se relaciona con la inexistencia del edicto, cuando quiera que resulte imperativo ante la ausencia de notificación personal de alguna de las partes, tiene dicho: “Aunque es cierto que la Fiscal Seccional se notificó personalmente de la sentencia tres semanas después de la desfijación del edicto y cuando, aparentemente, ya estaba corriendo el término para presentar la demanda y que, por ende, ésta se habría aducido cuando ya había vencido dicho lapso, sin embargo, se encuentra que la notificación por edicto fue inexistente, por lo que, acertadamente, se notificó personalmente a la fiscal y a partir de allí se contabilizó el término de ejecutoria y los treinta (30) días previstos para la presentación de la demanda, por lo que ésta lo fue en tiempo”.

“En efecto, la notificación por Edicto es inexistente, pues a partir de la fecha de la sentencia (mayo 15) han debido dejarse transcurrir (3) días para fijar el edicto (16, 17 y 18 de mayo), al tenor del artículo 323 del C. de P. Civil, pues el 15 aparece fechada la sentencia, en forma tal que el citado edicto se ha debido fijar el 19 siguiente para desfijarlo el 23”.

“Al ser inexistente la notificación por edicto, al haberse ejecutado irregularmente, en ningún vicio se incurrió al notificarse personalmente la sentencia a la Fiscal Seccional y a partir de allí contar el término de ejecutoria y el de los treinta (30) días para formular la demanda de casación” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 17.718, auto del 7 de noviembre del 2002, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda).

Se tutelará al actor el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto se le negó la oportunidad de acceder a la segunda instancia. En consecuencia, se dejarán sin efectos los autos del 24 de octubre y del 3 de diciembre del 2002, por medio de los cuales el Tribunal Superior de Cundinamarca anuló –para declarar desierto el recurso- el fechado el 4 de septiembre anterior, con el cual el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá concedió la apelación interpuesta contra la sentencia condenatoria que afectó a Jairo Orlando Cardona Sarmiento.

Se ordenará al juez colegiado que dentro de las 48 horas que sigan a la comunicación de esta decisión, adopte las previsiones legales a efectos de solicitar el expediente y resolver el aludido recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Tutelar el derecho fundamental al debido proceso reclamado, a través de apoderado, por el señor Jairo Orlando Cardona Sarmiento. En consecuencia, declarar sin efectos los autos del 24 de octubre y del 3 de diciembre del 2002, por medio de los cuales el Tribunal Superior de Cundinamarca declaró desierta la apelación interpuesta contra la sentencia condenatoria con la que el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá lo afectó. 2.

Ordenar al Tribunal Superior de Cundinamarca que dentro de las 48 horas que sigan a la notificación del presente fallo, adopte las previsiones respectivas para solicitar el proceso seguido en contra de Jairo Orlando Cardona Sarmiento y, cuando corresponda, resolver el recurso de apelación. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 10