Corte Suprema de Justicia RADICADO 13.162 TUTELA Luz Marina Borda Guzmán CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 32 Bogotá, D. C., once (11) de marzo del dos mil tres (2003). VISTOS La señora Procuradora 320 Judicial Penal II, presentó acción de tutela contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Militar, integrada por los magistrados José Uriel Rojas Gutiérrez, Jorge Humberto Barrios Garzón y Germán Antonio Prieto Navarro, con miras a obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, al debido proceso y al juez natural, vulnerados, según la demandante, dentro de las investigaciones radicadas bajo los números 148045 y 147957.

Corresponde a la Sala, por razón de la competencia derivada de lo dispuesto en el artículo 1°, numeral 2°, del Decreto 1382 de 2000, pronunciarse sobre la solicitud de amparo.

HECHOS Contra miembros de la fuerza pública, a raíz de conductas cometidas en circunstancias temporo-espaciales diferentes, la jurisdicción penal militar adelantó las investigaciones radicadas bajo los números 148045 y 147957. El primero, por peculado culposo, contra José Ignacio Villadiego Salazar, David Cardona López y Martín Alberto Orozco Metrio.

El segundo, por el delito de homicidio, contra Juan Mario Andrade Robledo. El siguiente fue el desarrollo de los dos procesos: PROCESO N° 148045: El 18 de agosto de 2000, el Juez 92 de Instrucción Penal Militar de Medellín ordenó apertura de instrucción y, simultáneamente, dispuso vincular mediante indagatoria, por el delito de peculado, a José Ignacio Villadiego Salazar, David Cardona López y Martín Alberto Orozco, miembros de la policía nacional.

El 25 de agosto de 2000, el Juez 92 de Instrucción Penal Militar le recibió indagatoria a José Ignacio Villadiego; el 5 de septiembre de 2000, a David Cardona López; y el 6 de septiembre de 2000, a Martín Alberto Orozco Metrio. El 1° de febrero y el 26 de marzo de 2001, se dejaron dos constancias secretariales en el proceso. En la primera, se anuncia que el titular del despacho –Juez 92 de Instrucción Penal Militar- entraría a disfrutar de 30 días de vacaciones, ordenadas por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, hasta el 5 de marzo de 2001 y, por tanto, dentro de ese lapso, no correrían los términos procesales.

En la segunda, se dice que el Juez 92 de Instrucción Penal Militar, desde el 26 de marzo de 2001, entraría a disfrutar, hasta el 25 de abril de 2001, de otro período de 30 días de vacaciones y, por lo tanto, los términos en los procesos a su cargo se suspenderían. Posteriormente, mediante Resolución 23 del 29 de junio del 2001, el juez penal militar de primera instancia, quien recibió del juez 154 de instrucción penal militar de Medellín el proceso por orden del brigadier general ejecutivo de la justicia penal militar, designó auditora de guerra 146, con facultades para perfeccionar la investigación penal, a María Carolina Carvajal Gamboa.

El 18 de octubre del 2002, la auditora de guerra 146 de Medellín resolvió la situación jurídica a los indagados. Contra Martín Alberto Orozco Metrio y David Cardona López, sindicados de peculado culposo, dictó medida de aseguramiento de conminación. Respecto de José Ignacio Villadiego Salazar, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento.

El 22 de octubre del 2002, el procurador 189 judicial penal I interpuso recurso de apelación contra la providencia mediante la cual se resolvió la situación jurídica de los procesados. En su sustentación, alegó que no era ajustado a derecho que un auditor de guerra hubiera instruido el proceso. La auditora de guerra 146 de Medellín, concedió el recurso de apelación interpuesto contra ese interlocutorio.

El 27 de noviembre del 2002, el magistrado ponente, Jorge Humberto Barrios Garzón, corrió traslado al ministerio público, representado por la accionante, de acuerdo con el artículo 581 del Código Penal Militar. El 19 de diciembre del 2002, mediante concepto N° 433, la ahora demandante en tutela, en su calidad de representante del ministerio público, solicitó a la Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar que se abstuviera de conocer del recurso, en virtud de que no tenía asignada competencia para pronunciarse sobre providencias emitidas por los auditores de guerra.

Y le señaló, además, que, como consecuencia, debía remitir la actuación al juez de instrucción penal militar y expedir copias para iniciar las investigaciones disciplinaria y penal correspondientes. La Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar desestimó los argumentos y, además, no dio respuesta concreta a su petición en el sentido de que el juez penal militar de primera instancia, por cuanto el proceso se hallaba en instrucción, no tenía competencia funcional para designar auditores de guerra.

Al margen de la legalidad -sigue la quejosa-, el 29 de enero del 2003 confirmó la decisión que el 18 de octubre del 2002 había proferido la auditora de guerra 146. PROCESO 147957: La fiscalía única de reacción inmediata de Medellín, el 13 de febrero del 2002, ordenó abrir investigación previa. El 14 de febrero del mismo año, las diligencias fueron remitidas, por competencia, al juez 155 de instrucción penal militar.

Este funcionario dictó auto cabeza de proceso y ordenó vincular mediante indagatoria a Juan Mario Andrade Robledo, agente de la Policía Nacional, como sindicado del delito de homicidio. El 12 de mayo del 2002, se le recibió la indagatoria. El 30 de mayo del mismo año, se dejó una constancia secretarial en el proceso. Ella da cuenta de que el titular del juzgado 155 de instrucción penal militar, doctor Otto Fabio Reyes, fue nombrado fiscal 142 penal militar con sede en Bogotá y, por tanto, mientras asumía el cargo quien habría de reeemplazarlo, anunció que no correrían los términos en los procesos a su cargo ni en las investigaciones preliminares.

El 7 de junio del 2002, el Procurador 189 Judicial Penal I solicitó la práctica de algunas pruebas. Pero sólo el 20 de agosto de ese año, la nueva titular del juzgado 155 de instrucción penal militar, nombrada mediante Resolución N° 118 del 23 de julio del 2002, ordenó su práctica. Pero el 29 de agosto de ese año, dispuso enviar el proceso al auditor de guerra 143, acatando órdenes del juez de primera instancia. El auditor de guerra 143, Marlon Cobos Pineda, designado “funcionario de instrucción” mediante Resolución 48 del 30 de agosto del 2002, proferida por el juez penal militar de primera instancia de Medellín, Alfonso Clavijo Varón, asumió el conocimiento del proceso.

El 20 de septiembre siguiente, el procurador 189 judicial I le solicitó al auditor de guerra 143 decretar la nulidad del proceso. Pero él, el 23 del mismo mes, dictó un interlocutorio, mediante el cual dispuso no acceder a esa petición. La providencia fue apelada el 27 de septiembre. El proceso le correspondió a la Sala de Decisión del Tribunal Militar, presidida por el magistrado José Uriel Rojas Gutiérrez.

El 29 de octubre del 2002, se le corrió traslado a la dama representante del ministerio público. Ella conceptuó en el sentido de que el Tribunal Militar, por tratarse de una providencia emitida por una auditor de guerra, no tenía competencia para pronunciarse, por fuerza de este recurso, sobre su contenido. La Sala de Decisión, mediante providencia del 23 de enero del 2003, desestimó sus argumentos, confirmó la decisión y ordenó devolver el proceso al auditor de guerra 143 para que prosiguiera la instrucción. LA ACCIONANTE Considera que los magistrados demandados, al proferir las providencias del 23 y del 29 de enero del 2003, incurrieron en una vía de hecho, al confirmar las decisiones de los auditores de guerra 143 y 146, por cuanto estos funcionarios, así hayan sido investidos mediante actos administrativos de la calidad de instructores, legislativamente no la tienen asignada.

Con base en lo anterior, pide a la Corte declarar la nulidad de las dos decisiones. Explica: de ese modo, ambas Salas violaron el principio del juez natural, el debido proceso y el principio de igualdad ante la ley. Los procesados tenían derecho a que sus investigaciones las adelantara, no un auditor de guerra, sino un juez de instrucción penal militar.

La razón, en su criterio, surge claramente de la ley y de la Constitución Política. En las normas que tratan sobre la competencia funcional asignada por el legislador al Tribunal Superior Militar –artículos 235, 236, 238-3, 239 y 337 del Código Penal Militar-, no está establecido que deba conocer de “providencias proferidas por los auditores de guerra”.

La función de estos funcionarios, de acuerdo con el artículo 267 del Código Penal Militar, es la de servir de “asesores jurídicos” del juez de primera instancia. Sólo en dos situaciones excepcionales, cuando el juez de primer grado requiere practicar una prueba “fuera de la sede del juzgado o que requieran de estudios previos” (artículo 563 del Código Penal Militar), o en “casos especiales” (artículo 263, numeral 4°, del mismo Código), estos servidores públicos adquieren competencia judicial.

Pero, en términos generales, carecen de jurisdicción y facultades para “administrar justicia”. La Carta Política, además, en su artículo 29, no sólo consagra el derecho al debido proceso sino el principio del juez natural. Dice esta norma superior, entre otras cosas, lo siguiente: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente”.

Por tanto, como el Tribunal Militar sólo tiene competencia funcional para conocer en segunda instancia de providencias emitidas por los jueces de instrucción penal militar (en la etapa del sumario) y de los jueces de primera instancia (en el período del juicio), al conocer de las decisiones de los auditores de guerra, no sólo violó estos dos derechos fundamentales –el debido proceso y el principio del juez natural- sino el de igualdad ante la ley.

El proceso penal militar está integrado por tres momentos: primero: investigación, dentro del cual está comprendida la indagación preliminar (artículo 451 y siguientes del Código penal Militar); segundo: calificación (artículo 522 y siguientes de la misma codificación); y tercero: juicio (artículos 560, 561 y 563 ibídem). La dirección del primero, está a cargo, de modo exclusivo, del juez de instrucción penal militar.

Su competencia se deriva del artículo 219 del Código Penal Militar. Las decisiones que este funcionario adopte, con excepción de las previstas en el artículo 476 del Código Penal Militar, pueden ser apeladas ante el Tribunal Superior Militar. Una vez vencido el término de investigación (artículo 552 ibídem), el juez de instrucción debe enviar el proceso al fiscal militar para lo de su competencia. El segundo momento de esta secuencia está a cargo del fiscal militar.

A él le corresponde, una vez recibido el proceso, tomar una de estas tres determinaciones: devolver el proceso, si considera que la investigación no se ha perfeccionado; cerrar la investigación, si encuentra que no faltan pruebas por practicar; y, por último, declarar la nulidad, si halla que en la tramitación se da una de las hipótesis previstas en el artículo 388 del Código Penal Militar.

Una vez ejecutoriada la providencia mediante la cual se ordena el cierre de la investigación, el fiscal puede cesar el procedimiento, acusar o, eventualmente, declarar la nulidad. Las decisiones que tome, pueden ser apeladas ante los fiscales penales militares adscritos al Tribunal Superior Militar. La etapa culmina cuando queda ejecutoriada la resolución acusatoria.

De ahí en adelante, el fiscal militar adquiere la calidad de sujeto procesal. En la tercera parte, el juez penal militar de primera instancia toma la plena dirección del proceso. Es en este momento, y nunca en la etapa de instrucción, cuando entra a cumplir su papel de asesor jurídico del juez el auditor de guerra (artículos 267 y 561 del Código Penal Militar).

El juez penal militar de primera instancia, de acuerdo con los artículos 563 y 263 del Código Penal Militar, puede investir al auditor de guerra, pero de manera transitoria y excepcional, y sólo durante el transcurso del juicio, de las facultades de “instructor”, bien para que practique pruebas fuera de la sede del juzgado o que requieran de estudios previos, o en casos especiales.

Pero en ningún momento está prevista la posibilidad, por cuanto una función de esa naturaleza no es compatible con las de asesor jurídico, para que tome decisiones judiciales bajo su responsabilidad. Mientras el juez penal militar de primera instancia no adquiera competencia funcional para actuar, lo que se presenta cuando la resolución acusatoria cobra ejecutoria material, no puede proceder a designar al auditor de guerra para que desarrolle las actividades temporales de instructor.

Esto sólo es posible, como se dijo, durante el curso del juicio. En los procesos 148045 y 147957, el juez de primera instancia, mediante las resoluciones 23 y 48 del 29 de junio de 2001 y 30 de agosto del 2002, designó como funcionarios de instrucción, en el tramo en que la competencia la tenía el juez de instrucción militar, a los auditores de guerra 143 y 146 para que resolvieran la situación jurídica de los sindicados.

Esta decisión la tomó por orden de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, autoridad netamente administrativa, sin funciones judiciales legalmente atribuidas, que ordenó dar aplicación al artículo 263, numeral 4°, del Código Penal Militar. El juez de primera instancia, por cuanto los procesos se hallaban en la etapa de instrucción, no tenía competencia para desplazar, bajo el argumento de que se estaba frente a un “caso especial” ocasionado por la congestión de trabajo, a los fiscales instructores, mediante la designación de auditores de guerra con facultades de instrucción en los procesos 148045 y 147957.

Su competencia para estos efectos, de acuerdo con la estructura del proceso penal militar, se circunscribe al ciclo procesal del juzgamiento. Al proceder como lo hizo, invadió la órbita de competencia de los fiscales instructores y, como consecuencia de ello, conculcó el debido proceso y desconoció el principio del juez natural. En la misma falta incurrieron los auditores de guerra 143 y 146, quienes por delegación suya resolvieron en ambos procesos la situación jurídica de los sindicados, y las dos Salas de Decisión del Tribunal Superior Militar, en la medida en que dieron curso al recurso interpuesto contra esas providencias y les impartieron confirmación, sin tener asignada competencia para pronunciarse.

Bajo este convencimiento, la demandante solicita a la Corte declarar la nulidad de las providencias emitidas por las Salas de Decisión del Tribunal Superior Militar que se pronunciaron, confirmándolas, sobre las resoluciones de situación jurídica proferidas por los auditores de guerra 143 y 146 dentro de los procesos mencionados. LOS ACCIONADOS Así se pronunciaron: El magistrado Jorge Humberto Barrios Garzón aportó copia de la providencia mediante la cual la Sala de Decisión en la que actuó como ponente confirmó el interlocutorio proferido por la auditora de guerra 146.

Pero presentó, además, un escrito en el que sostiene, de un lado, que la actuación de esta funcionaria, por haber sido legalmente designada y posesionada dentro del proceso, en ningún momento puede considerarse violatoria de los derechos fundamentales, y de otro, que la acción de tutela interpuesta por la procuradora Judicial no es procedente porque con ella se pretende, luego de haber sido derrotada su postura interpretativa en las instancias ordinarias, convertir a la Corte, por la vía de esta acción pública, en una tercera instancia para que dirima la controversia.

Por su parte, el magistrado José Uriel Rojas Gutiérrez argumenta que esta acción de tutela, por las mismas razones expuestas por su homólogo, no puede tener vocación de éxito. Lo que pretende la accionante es que la Corte, en su calidad de juez de tutela, fije un criterio interpretativo sobre los alcances de las normas que atribuyen competencia a los jueces penales militares de primera Instancia para designar transitoriamente a los auditores de guerra como funcionarios de instrucción. Pero este tipo de controversias, propio de las instancias, como lo ha reiterado la jurisprudencia, no puede ser resuelto en el escenario de la acción de tutela.

Si la demandante considera que esas normas riñen con la ley y la Constitución Política, finaliza el magistrado, puede acudir a una demanda de constitucionalidad para obtener una postura definitiva de la autoridad competente en torno al entendimiento que a ellas ha de otorgárseles. CONSIDERACIONES La Corte no tutelará los derechos invocados como violentados.

Estas son las razones: 1. El problema planteado es de estirpe puramente interpretativa. La actora misma, en su demanda, así lo reconoce, pues expresa: “Cuando el numeral 4° del artículo 263 del Código Penal Militar indica que son servidores públicos judiciales de instrucción “Los auditores de guerra, que en casos especiales sean designados por el respectivo juez de primera instancia”, la interpretación de esta disposición debe hacerse de manera armónica con otras del mismo ordenamiento, única forma de encontrar su verdadero alcance y significado”.

Y que sea un tema estrictamente hermenéutico se comprueba también con la diversidad de criterios existentes, pues aparte de las palabras acabadas de transcribir, lo cierto es que los señores magistrados tienen otra opinión, como también la poseen otros funcionarios del ministerio público que han intervenido en la justicia penal militar, como emana de las copias que uno de los señores magistrados demandados anexó a su escrito de respuesta a la acción de tutela.

Se trata, por un lado, de fijar el límite de las facultades de instrucción que el artículo 263.3, le otorga al juez militar de primera instancia y, de otro, el alcance de la expresión “casos especiales”, empleada en el numeral 4° de la misma norma, para justificar el otorgamiento de facultades de instrucción a los auditores de guerra. La actora sostiene que el juez penal militar de primera instancia, mientras no asuma el conocimiento del proceso en la etapa del juicio, carece de competencia para otorgarle facultades de instrucción al auditor de guerra, por cuanto este proceder implicaría invadir la órbita de funciones del juez de instrucción penal militar, juez natural durante el período del sumario.

Y agrega la demandante, con relación al segundo punto, que la congestión de trabajo en los juzgados de instrucción penal militar, al contrario de lo que sostiene el juez penal militar de primera instancia, no constituye uno de aquellos “casos especiales” que ameriten la designación de un auditor de guerra para adelantar la fase instructiva de un determinado proceso.

De las normas que rigen la competencia de los jueces penales militares de primera instancia y los auditores de guerra, no surge de manera obvia y natural, con carácter de objetividad, que la postura de la accionante sea la que irrefutablemente se ajuste a la ley y a la Constitución Política. El artículo 263 del Código Penal Militar, le otorga, ciertamente, facultades de instrucción al juez penal militar de primera instancia. Pero como no delimita claramente el campo de acción de esos poderes, no le está dado al intérprete hacerlo, bajo el argumento de que el ámbito de sus funciones supone la asunción de la competencia en la etapa del juicio.

Lo mismo ocurre con el alcance que deba dársele a la expresión “casos especiales”, circunstancia que, según el numeral 4° de la misma norma, habilita a los auditores de guerra, por designación del juez penal militar de primera instancia, para adelantar labores de instrucción. No es el juez de tutela, en todo caso, el encargado de fijar el sentido, por vía de interpretación, de un determinado precepto.

La acción de tutela no fue creada con el fin pretendido por la actora. Por regla general, este instituto no constituye un mecanismo alternativo orientado a interferir, mediante su reforma en cualquier sentido, las decisiones tomadas por los jueces en el ejercicio de las funciones legalmente a ellos asignadas. Su naturaleza de instrumento diseñado para la protección de los derechos fundamentales, releva al juez de tutela de utilizarlo, no sólo para dirimir conflictos judiciales propios de las instancias ordinarias, sino para resolver controversias de estirpe legal.

Así lo tiene establecido la Corte: “Pues bien, en el entendimiento de que el recurso de amparo se dirige contra el criterio jurídico de la decisión atacada desde ya debe advertirse que la acción de tutela resulta improcedente, pues, como reiterativamente lo ha sostenido la Sala, aspectos de índole interpretativo sobre puntos de derecho o la confrontación de normas jurídicas y la selección de la que debe aplicarse a la solución del asunto, es litio que jamás puede generar vía de hecho alguna o actuación arbitraria del juzgador que realiza el respectivo pronunciamiento, si éste no carece de fundamento objetivo"' (Auto del 24 de septiembre del 2002.

M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego). Sólo por excepción y siempre y cuando el desvío surja claramente de la actuación, sin que para detectarlo haya que proceder a desarrollar una operación hermenéutica de las normas que la rigen, está facultado el juez de tutela, por estar frente a una vía de hecho, para intervenir con el fin de enmendar el error.

La actora considera, luego de someter a interpretación las normas que gobiernan la competencia de los funcionarios adscritos a la jurisdicción penal militar, que el juez penal de primera instancia carece de competencia, mientras no asuma el conocimiento del proceso en la etapa del juicio, no sólo para otorgarle funciones de instrucción a los auditores de guerra sino para definir los “casos especiales” en que debe hacerlo.

De la simple lectura de las normas objeto de examen, no surge pacíficamente esta postura. De hecho, las Salas de Decisión del Tribunal Superior Militar, desde su propia óptica, estiman que la aplicación que se ha hecho de esos preceptos dentro del contexto de los procesos penales radicados bajo los números 148045 y 147957, no altera sustancialmente el debido proceso ni lesiona las garantías fundamentales de los sumariados.

El juez de tutela carece de atribuciones para hacer el papel de un tercero en discordia para imponer su criterio en materia de apreciación probatoria e interpretación de la ley, a la manera de una tercera instancia. Sólo en los casos en que el vicio alegado sea “constatable a simple vista”, como lo dice la Corte Constitucional en la sentencia T- 567 de 1998, puede el juez entrar a corregirlo.

Por esa razón, le está vedado a la Corte, dado que proceder en contrario implicaría vulnerar la autonomía y la independencia de los funcionarios judiciales, principios caros a la administración de justicia, tomar posición vinculante, en su condición de juez de tutela, en torno a la discusión que sobre el alcance legislativo de unas normas se ha ventilado en las instancias ordinarias.

En doctrina reiterada de la Corte Constitucional, el tema objeto de esta acción de tutela ha sido definido en los siguientes términos: “Cabe señalar aquí, que la revisión de una decisión judicial en sede de tutela, frente a la existencia de una vía de hecho, está limitada por la vigencia misma de los principios que garantizan la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (Constitución Política, artículo 228), así como el respeto a la efectividad de las jurisdicciones ordinarias especiales, pues de otra forma, la acción de tutela, en lugar de constituirse en un mecanismo subsidiario encaminado a la protección eficaz de los derechos constitucionales, se convertiría en un instrumento a través del cual se podrían afectar la seguridad jurídica y la cosa juzgada.

De ahí que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho, no pueden ser objeto de control constitucional, por la vía del amparo, si en las mismas no se configura uno de los defectos mencionados –los constitutivos de una vía de hecho-, como resultado de una actuación abiertamente caprichosa y contradictoria del orden jurídico, que genere la violación de los derechos fundamentales de las personas”.

(Sentencia T- 452 de 1998). Por tratarse, entonces, de un debate que gira en torno a la interpretación legal, y no de una indiscutible vía de hecho, la acción de tutela suscrita por la Procuradora 320 Judicial Penal II no procede. 2. La acción de tutela no fue creada para que operara alternativamente o para ser utilizada con el fin de que, tarde o temprano, el juez constitucional tenga que dar la razón a uno o a otro de los sujetos procesales.

Si se observa con cuidado, las palabras de la señora demandante en tutela son esencialmente las mismas que ha usado para tratar de persuadir, sin éxito, a los integrantes del Tribunal Militar. Y como no fue atendida positivamente porque se pronunciaron en sentido contrario en razón de una apelación, la funcionaria opta por dirigirse, entonces, a la Corte.

Eso no está bien pues con motivos serios, fundamentados, la Sala del Tribunal ha respondido. A los sujetos procesales les compete actuar, dentro de la jurisdicción correspondiente, sea ordinaria o sea especial, y no mirar a todos lados a ver qué posibilidad hay para que otros jueces les otorgue la razón. Es lo que ha sucedido en este supuesto.

La señora procuradora ha insisitido en su criterio, dentro de procesos que aún se hallan en camino, pues, como lo dice uno de los señores magistrados en su contestación a la tutela, todavía falta la calificación sumarial por parte del fiscal y el control de legalidad por parte del juez competente. Es suficiente, así, tener en cuenta que es en el interior de las actuaciones correspondientes -que se encuentran en instrucción- donde deben ser disputadas las ideas jurídicas de los protagonistas del debate y que no es admisible, ante respuesta negativa del competente, buscar otra vía. Baste lo expuesto, entonces, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVA 1.

NO TUTELAR, en contra de lo solicitado la Procuradora 320 Judicial Penal II, los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad ante la ley y el juez natural en los procesos adelantados por la Jurisdicción Penal Militar bajo los radicados 148045 y 147957. 2. En firme esta providencia, enviar el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Honorables Magistrados, he compartido la decisión que por mayoría adoptó la Sala en la sentencia de tutela del 11 de marzo de 2003, mediante la cual no amparó, por no existir vías de hecho, el debido proceso, supuestamente vulnerado, en las providencias acusadas por la señora Procuradora 320 Judicial Penal II, pero me veo en la obligación de aclarar mi voto, porque considero que efectivamente en ninguna ilegalidad ha incurrido el Tribunal Superior Militar, al confirmar las decisiones de los Auditores de Guerra 143 y 146, que transitoriamente se desempeñaron como funcionarios de Instrucción Penal Militar. 1.

No comparto, por eso la aclaración, que la Sala radique la inexistencia de las vías de hecho en que “el problema planteado es de estirpe puramente interpretativa”, que admite diversidad de opiniones, y por cuanto “el juez de tutela carece de atribuciones para hacer el papel de un tercero en discordia para imponer su criterio en materia de apreciación probatoria e interpretación de la ley.” 2.

En realidad, las vías de hecho denunciadas no existen, porque ninguna irregularidad puede endilgarse al Tribunal Superior Militar, puesto que la actuación de los Auditores de Guerra como funcionarios de Instrucción Penal Militar sí es viable jurídicamente, durante la etapa instructiva de competencia de esa jurisdicción especial, por las siguientes razones: 2.1 El Auditor de Guerra es un funcionario ciertamente sui generis dentro de la organización de la Justicia Penal Militar, como quiera que no se discute, y en ello le asiste razón a la Procuradora, que principalmente cumplen funciones administrativas y de asesoría a los Jueces Penales Militares de conocimiento, y excepcionalmente, por ministerio de la ley, pueden cumplir algunas funciones jurisdiccionales. 2.2 La tradición histórica de la Justicia Penal Militar, no sólo en Colombia, sino en el mundo, ha contado con la presencia de los Auditores de Guerra, profesionales del derecho, cuya misión primordial consistió en asesorar al Juez de primera instancia en todas las actuaciones de su competencia, por la potísima razón que hasta antes de la vigencia del actual Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), los Jueces de primera instancia para las Fuerzas Militares y de Policía eran quienes ostentaban las funciones de comando en las Unidades Tácticas y Operativas, mayores y menores, en el Comando del Ejército, y sus equivalentes dentro de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Esos Jueces Penales Militares de conocimiento, generalmente no eran abogados, y de ahí que se requiriera el concurso del asesor jurídico que en la jurisdicción castrense se denomina Auditor de Guerra, y que en el régimen del Código Penal Militar anterior (Decreto 2550 de 1988), se dividían en auxiliares, principales y superiores, sin que de esa denominación pudiese inferirse superioridad jerárquica, en tratándose de funciones jurisdiccionales. 2.3 Hoy en día, y frente a la creación del Juez Penal Militar de conocimiento, la figura del Auditor de Guerra, cuyas funciones se encuentran establecidas en el artículo 267 del Código Penal Militar, tiene como finalidad prestar asesoría en el evento en que un Juez Penal Militar la requiera, porque ahora, extraída la función jurisdiccional de la línea de mando, para acceder a la dignidad de Juez Penal Militar de conocimiento es preciso acreditar que se es abogado titulado. 2.4 Tanto en la legislación penal militar anterior como en la vigente, los conceptos que pueden rendir los Auditores de Guerra no son de forzosa aceptación por los Jueces Penales Militares de conocimiento. 2.5.

Pero lo que interesa, de cara al presente asunto, en cuanto a las funciones jurisdiccionales que en casos especiales pueden desempeñar los Auditores de Guerra, se tiene: El artículo 263 del Código Penal Militar se ocupa de establecer quiénes, dentro de esa jurisdicción, ejercen funciones de instrucción penal militar, y precisamente en el numeral 4° dispone: “ Los auditores de guerra, que en casos especiales sean designados por el respectivo Juez de Instancia.” 3.

No puede pensarse, entonces, que los Auditores de Guerra, cuando desempeñan gestiones de Instrucción Penal Militar, sean simplemente funcionarios administrativos; sus funciones incuestionablemente son de carácter jurisdiccional, y sus decisiones, en desarrollo de tales funciones, están sometidas no solamente al control de legalidad, sino, de manera ordinaria, al superior funcional, que en la jurisdicción castrense no es otro que el Tribunal Superior Militar. 4.

En el caso que nos ocupa, se tiene que los Auditores de Guerra números 146 y 143 fueron comisionados por el Juez Penal Militar de conocimiento para perfeccionar, esto es, acabar, mejorar o adecuar sendas investigaciones penales que, por supuesto, ya se estaban adelantando, atendiendo a la circunstancia de que los Jueces de Instrucción Penal Militar se separaron del ejercicio de sus labores, en el primer caso, para disfrutar de sus vacaciones, y en el segundo, por haber sido designado en otro cargo.

Tal medida se adoptó justamente para garantizar los derechos fundamentales de los procesados, en cumplimiento de los principios del debido proceso y prevalencia del derecho sustancial, de suerte que, en mi modo de ver, fue legítima la decisión del Juez de primera instancia comitente, porque no puede desconocerse que en últimas él es el director del proceso, a quien la ley otorga facultades de dirección, y no podía, ante una situación coyuntural no solucionable de otra manera, dejar inactivas las investigaciones penales, que indudablemente son de su competencia. 5.

Pretender, como lo hace la señora Procuradora Judicial, que el Juez Penal Militar pueda comisionar a un funcionario de instrucción, como el Auditor de Guerra, sólo si ya se está adelantando la fase de la causa, para que practique pruebas de las que no puedan recaudarse en la audiencia pública, o que deban realizarse fuera del despacho, es equivalente a suponer que el Juez Penal Militar en asuntos de esa especialidad y que le están atribuidos por razón de las Unidades Militares en las que ejerce jurisdicción, que por uno u otro motivo llegan a su conocimiento oficial, está condenado forzosamente a mantener esos expedientes en espera y con injustificada dilación en la aplicación de justicia, hasta que el Juez de Instrucción Penal Militar que venía instruyendo se reincorpore al servicio para que continúe investigando el asunto, que siempre será urgente, que en todo caso involucra bienes jurídicos de personas que reclaman tutela, y que resienten la morosidad de la justicia, y en fin, porque con la tardanza derivada de cuestiones de índole administrativa se incumple el mandato constitucional de facilitar el acceso a una pronta y cumplida justicia. 6.

En otras palabras, como la legislación aplicable en la Jurisdicción Penal Militar no prevé ningún otro mecanismo para reemplazar en forma expedita al Juez de Instrucción que ha dejado temporalmente sus funciones, por otro de su misma categoría, y porque los despachos de los Jueces de Instrucción Penal Militar no cuentan con personal diferente al secretario, quien no puede asumir las funciones del titular, como suele ocurrir en la Jurisdicción Ordinaria, pues es apenas natural que sea al Juez de conocimiento a quien se devuelvan los expedientes para que provea quién deba seguir adelantando las labores de instrucción. 7.

Se desconoce si en este preciso caso se disponía de Jueces de Instrucción Penal Militar para que continuaran la instrucción de esos asuntos, pero de no haberlos, y en el recto juicio del Juez de conocimiento, esa tarea bien podía ser cumplida, como en efecto lo fue, por los Auditores de Guerra, en su condición de funcionarios de Instrucción Penal Militar, solución que de cualquier manera, en nada choca contra la ley ni contra la organización interna de la Jurisdicción Penal Militar.

De otra parte, en la normatividad aplicable a los asuntos de dicha Jurisdicción, no existe manera para establecer cuándo un caso es especial frente a otro y que por ese motivo pueda ser instruido por una Auditor de Guerra; pero, se insiste, una forma legítima de soluciona la inactividad de la Jurisdicción, lo que haría especiales esos casos, es la designación de Auditores de Guerra para que colaboren en la instrucción de los procesos penales, cuando quiera que ello se precise.

En los anteriores términos dejo sustentada la aclaración de mi voto. Cordialmente, EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrado Abril 11 de dos mil tres (2003).