CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala Plena Laboral - Santafé de Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente: Doctor Rafael Méndez Arango Radicación No. 834 Acta No. 52 Se resuelve la impugnación contra el fallo proferido el 22 de octubre de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Antecedentes Mediante el fallo impugnado por el Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal accedió a tutelar los derechos de la vida, a la salud y al trabajo de Eugenio Vinchira Neme, y a tal efecto le ordenó a la entidad de previsión que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo- lo que se hizo personalmente a su representante el 25 de octubre de este año cumpliera “el servicio solicitado mediante la orden Nro. 50058742 del 28 de junio de 1993, en la Institución médica que determine”(folios 88 y 89).

Al ejercitar mediante apoderado judicial la tutela que le fue concedida, Eugenio Vinchera Neme pidió que para garantizar el derecho a la vida y el derecho al trabajo se ordenara a la Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales expedirle una nueva tarjeta de comprobación de derechos “con una vigencia que se extienda durante todo el periodo postoperatorio” y, Simultáneamente, le fueron autorizados los servicios en el Hospital San José, “para que le practiquen intervención quirúrgica de conformidad con la remisión Nro. 5-0058742” o en el evento de que tal hospital no pudiera darle cumplimiento a dicha orden, fuera el mismo Instituto el que le practique dicha intervención quirúrgica o que contrate, para estos efectos con otro centro asistencias, que disponga de los recursos médicos, científicos, técnicos, tecnológicos y logísticos” (folio 12).

Su petición de amparo la basó en que estando vinculado como trabajador a la empresa de seguridad y vigilancia “Seguridad Reina Ltda.” el 9 de noviembre de 1991 resultó herido de gravedad al repeler el ataque de unos hombres armados que intentaban robar una residencia en la “Urbanización las Villas”, por lo que ese mismo día en la Clínica Shaio “se le practicó una Iaparatomía, recepción de colon transverso y colostomía en doble boca” y el 9 de julio de 1992 le fue practicado el “cierre de colostomía”, presentándosele “como complicación fístula colo-cutánea y gran eventración”(folio 10).

Afirmó que durante seis meses permaneció con el abdomen abierto por haber sido necesario esperar el cierre de la fístula para llevar a cabo la intervención quirúrgica encanúnada a corregir la eventración; y que el día 27 de julio de 1993, mediante la remisión Nro. 5-0058742, fue enviado al hospital San José para que se practicara la cirugía a fin de corregirle la eventración abdominal, no habiendo sido atendido por cuanto su tarjeta de usuario se encontraba vencida y cuando fue a reclamar a la empresa la nueva tarjeta encontró que el empleador no había cancelado la cuenta al Instituto de Seguros Sociales.

Afirmó por ello que no tenía ningún mecanismo para obligar a su patrono a pagar la cuenta de los aportes a dicha entidad y que, en cambio, esta última sí cuenta con los instrumentos para lograrlo. El Tribunal, luego de solicitar a la Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales información sobre la situación de Eugenio Vinchira Neme, la cual fue suministrada, y no obstante que el funcionario le pidió que quien solicitaba la tutela había sido atendido desde el primer momento que recibió las heridas y que le practicaron todas las intervenciones quirúrgicas necesarias, resolvió conceder la protección pedida con el argumento de que la intervención quirúrgica que se le ordenó “no puede estar supeditada a ninguna contingencia que la demore y que ponga en peligro el bien más preciado del ser humano consagrado como derecho fundamental en nuestro ordenamiento constitucional (art. 11) y el derecho en el ejercicio de cualquier actividad laboral y por ende se vea afectado también el derecho al trabajo”(folio 88).

Según el Tribunal, y también con las textuales palabras que emplea en el fallo, “el petente como afiliado al ISS tiene derecho a que esta institución le preste la asistencia medica necesaria hasta cuando sea indispensable por la naturaleza de la lesión o por rehabilitación del asegurado en forma oportuna, como se desprende de los artículos 4o., 8o. y 12 del acuerdo 044 de 1989, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales y aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y artículos 9o. y 10o. del acuerdo 165 de 1963, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el Decreto 3170 de 1964.

Omisión que está poniendo en serio peligro la salud y por ende la vida del accionante”( idem ). Por estas razones que se dejan copiadas, invocando además para reforzar su motivación la sentencia de 17 dé junio de 1992 de una de las salas revisoras de la Corte Constitucional y por considerar que no existía otro mecanismo jurídico idóneo para exigirla al Instituto de Seguros Sociales la atención médica oportuna dispuesta por uno de sus médicos, concedió el Tribunal de Bogotá, como ya está dicho, la tutela pedida.

Al sustentar la impugnación la entidad recuerda su carácter de institución de seguridad social sometida a reglamentos y procedimientos legales, normas que por ser de orden público dice son de estricto cumplimiento tanto para ella como para los patrones y trabajadores afiliados, sin que se le pueda considerar como una institución de asistencia pública.

Con estos argumentos pide que se revoque el fallo impugnado. Encontrándose al despacho el asunto para resolver la impugnación, se recibió un memorial del apoderado de quien solicita la tutela, en el que expresa las razones por las cuales estima debe mantenerse la providencia, adicionándola para ordenar que se expida la tarjeta de comprobación de derechos.

Consideraciones de la Corte De acuerdo con el claro mandato del artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resultan vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o en los casos en que lo determine la ley, respecto de particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o re6pecto de quien el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. Esta protección sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. igualmente, no remite a duda alguna, o al menos así le parece a esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que la seguridad social constituye un derecho fundamental del ser humano, puesto que expresamente así lo tiene dicho nuestra Constitución en su artículo 44 refiriéndose específicamente a los niños; y no parece una correcta hermenéutica el interpretar que un derecho revista el carácter de fundamental, vale decir, derecho natural inherente a la persona humana en su niñez, para perderlo luego al alcanzar ella su adolescencia o por llegar a la edad adulta o, finalmente, porque se es ya viejo, edad proyecta en la que, se requiere aun mucho más de dicha seguridad social, por la natural disminución de la capacidad biológica del hombre para valerse por sí mismo, al igual que cuando es niño. Es cierto que existen otros derechos que solo amparan a los niños y Únicamente para ellos revisten por consiguiente el carácter de fundamentales: pero otros deben proteger al ser humano toda su vida, y éste de la seguridad social es de aquéllos que deben ampararlo cuando quiera que se encuentre incapacitado para valerse por sí mismo o cuidar de sus personales necesidades.

Tampoco es materia de discusión que la seguridad social es un sistema técnico que basado en criterios matemáticos actuariales busca cobijar a todo aquel que trabaja por su cuenta de otro, y bajo ciertas condiciones inclusive a quien lo hace independientemente, sobre principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y que por lo mismo no puede confundirse con el concepto de “asistencia pública”.

Pero la seguridad social, en desarrollo de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, requiere de la contribución de los mismos afiliados, pues realmente lo que se hace es socializar los riesgos que son consustanciales a la actividad laboral, para que así de esta manera se logre una mejor y mayor cobertura y se salvaguarda en lo posible a la persona protegida por la seguridad social de la posibilidad de insolvencia del patrono o empleador, a quien en un comienzo y sólo mientras se ponía en funcionamiento el sistema institucional de seguridad social contributivo, se le impuso la carga de atender dicha seguridad social.

Este proceso iniciado con la ley 6a. de 1945 y continuado con la ley 90 de 1946 y las restantes normas legales proferidas por el Congreso o el Ejecutivo, y los reglamentos dictados por el propio Instituto de Seguros Sociales desde se creación todavía no se ha consolidado y prosigue en medio de dificultades tratando de establecerse en todo el país. En cambio, la “asistencia pública”, a diferencia de la seguridad social que es un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio (Constitución Política, art. 48), es apenas una de las funciones del Estado, y “se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirlo de otras personas, están físicamente incapacitados para trabajar?, conforme sabiamente lo disponía la Constitución de 1886.

La asistencia pública” sigue siendo una función del Estado y a ella se refieren, entre otros, los artículos 43, 44 y 46 de la actual constitución; pero diferenciándose de la seguridad social no es un sistema técnico ni menos aún contributivo. No deben pues confundirse estos dos distintos conceptos aunque su finalidad última pueda inclusive ser la misma.

Aun menos pueden confundirse la seguridad social y la caridad, ennoblecedora virtud ésta que así constituya un deber para todo cristiano sólo puede ejercitarse con el propio peculio de quien lleva a cabo el acto caritativo y no con bienes públicos, o ajenos, y so-pretexto de amparar un derecho fundamental. En este caso el tribunal para conceder la tutela afirma que el Instituto de Seguros Sociales vulnera los derechos a la vida, a la salud y al trabajo de Eugenio Vinchira Neme, no obstante que lo que con suficiencia resulta de la abundante prueba documental correspondiente a la historia clínica del accidentado, es la cuidadosa atención médica, quirúrgica y asistencias en general, que el Instituto le brindó al accidentado desde el primer día que sufrió las heridas.

Lo que ocurrió, según el mismo relato de los hechos que se hizo al solicitar la tutela, el 9 de noviembre de 1991, día en que inmediatamente “se le practicó Iaparatomía, recepción de colon transverso y colostomía en doble boca” (folio 10): igualmente que el 9 de julio de 1992 se le practicó “cierre de colostomía”, y que ante la “fistula colo-cutánea” que se produjo y la “gran eventración”, se consideró prudente esperar al cierre de dicha fístula antes de proceder a corregir quirúrgicamente dicha eventración. En ninguna de estas situaciones que prueban los documentos aportados durante el trámite sumario, observa la Corte una omisión, y muchísimo menos una actuación, proveniente del Instituto de Seguros Sociales, como autoridad pública, que vulnere o amenace algún derecho de quien pide la protección constitucional.

Debe entenderse que para el Tribunal la omisión que vulnera o amenace los derechos cuya tutela pide Eugenio Vinchira, resulta del hecho, totalmente ajeno a la entidad de previsión social, de que el empleador no está cumpliendo con la obligación de contribuir con sus aportes al fondo con que se cubre el riesgo de un enfermedad profesional o un accidente de trabajo.

Esta conducta, calificada de “irresponsabilidad patronal” en el escrito en que se solicitó la tutela, no tiene porque afectar tampoco a quien no es culpable de la omisión, pues bastaría pensar que una razón por la cual la empresa “Servicio de seguridad Reina Ltda. “no ha cancelado sus aportes respecto de Vinchira Neme bien podría ser la de que éste no es ya su trabajador, y, por lo mismo, dejó de ser beneficiario del sistema de seguridad social institucional.

Pero inclusive si aún conserva el carácter de trabajador de la compañía de vigilancia, es lo cierto que la suspensión de prestaciones económicas y asistenciales durante la mora del patrono en el pago de los aportes es una previsión de sus reglamentos, ya que la mora patronal no tiene por que afectar a la Institución de los Seguros Sociales; ni menos todavía puede obligársele mediante una acción de tutela a que transgrega un reglamento que está vigente, como lo es el acuerdo 44 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, y en el que se dispone en su artículo 87 que “las prestaciones causadas durante la mora del patrono en el pago de los aportes patrono-laborales serán de cargo del patrono moroso, sin que por tal concepto el ISS deba reembolsar suma por el hecho de que se cancelen los aportes en mora”.

En igual sentido lo dispone el artículo 12 del Decreto 2265 de 1988, cuyo tenor es el siguiente: “En el período de mora en el pago de los aportes y haciendo salvedad de las prestaciones ya causadas, el Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico asistenciales propias de los seguros de enfermedad general, maternidad, servicio médico familiar, invalidez, vejez y muerte, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, correspondiéndole al patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere otorgado si no hubiere existido la mora.

“No obstante lo dispuesto anteriormente y sólo cuando se trate de casos de urgencias o de accidente de trabajo, el ISS concederá durante el período de mora, los servicios de salud causados durante dicho período, debiendo el patrono reembolsarle el valor de los mismos a las tarifas del ISS, junto con los intereses corrientes bancarios causados desde que se concedió la prestación hasta la fecha en que mediante resolución se ordene su reembolso, fecha a partir de la cual se deberán los intereses moratorias bancarios. 1 “El valor del reembolso a que haya lugar de conformidad con esta disposición se cobrará a través de nota débito y se deberá cancelar, según el caso, con la facturación o autoliquidación correspondiente, o en el compromiso de pago, o se cobrará ejecutivamente”( resalta la Sala).

Como se ve, el Instituto en este caso como autoridad pública que es, a la cual le resulta insoslayable observar la ley en general y en especial sus propios reglamentos, cumplió a cabalidad y otorgó al asegurado las prestaciones económicas y asistenciales correspondientes, desde el primer día del accidente y por largo tiempo después, practicándole las cirugías necesarias; pero una vez pasada la situación que podía ser mirada como un “caso de urgencia”, no puede castigarse a la entidad de previsión por una conducta irresponsable de su empleador, si acaso aún Eugenio Vinchira Neme es trabajador de la empresa de vigilancia. No debe olvidarse que el mismo decreto que reglamenta la acción de tutela dispone que no puede concederse la tutela contra conductas legítimas, y si bien es cierto que el precepto específicamente se refiere a las conductas de un particular, se mostraría francamente equivocada la interpretación según la cual, a contrario sensu, la acción de tutela si procede contra conductas legítimas de las autoridades públicas.

Este entendimiento de la acción de tutela por fuera del contexto de la misma Constitución Política y de las instituciones jurídicas que en ella encuentran su soporte, antes que amparar los derechos fundamentales de las personas lo único que haría sería contribuir a desquiciar una sociedad que, por otro lado, requiere para el cumplimiento de sus fines de una mayor mesura y acierto de parte de las autoridades y especialmente de sus jueces, por ser ellos los llamados a mantener incólume el Estado Social de Derecho como el mejor medio hasta ahora diseñado por el hombre para preservar no sólo los derechos que como ser humano le son inherentes, si no también los otros derechos que sin tener esta característica le reconoce la Constitución y la ley.

Sigue de lo anterior que por no observarse en este caso ninguna acción u omisión por parte del Instituto de Seguros Sociales que amenace o vulnere los derechos cuya tutela pidió Eugenio Vinchira Neme, pues la irresponsabilidad patronal de la que con justa razón podría acusarse a su empleador no le es atribuible a dicha entidad de previsión, se revocará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. Resuelve 1. Revocar el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de octubre de 1993, que concedió a Eugenio Vinchira Neme la tutela que solicitó contra el Instituto de Seguros Sociales. 2.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Comunicar a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase Manuel Enrique Daza Alvarez, Ernesto Jiménez Díaz, Rafael Méndez Arango, Jorge Iván Palacio Palacio, Hugo Suescún Pujols, Ramón Zúñiga Valverde, con Salvamento de Voto.

Luz Emilia Jiménez de Molina, Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con todo respeto me aparto de la decisión mayoritaria respeto a la revocatoria de la decisión del Tribunal que tuteló el derecho impetrado por el peticionario relativo a la obtención de una intervención quirúrgica fundamental para la prolongación de su vida. En efecto la sensibilidad del constituyente de 1991, ante el continuo desconocimiento al derecho a la vida llevó a que fuera colocado encabezando los derechos constitucionales.

Así se resalta su transcendencia como fundamento del ejercicio de los demás derechos Y deberes. Con esta perspectiva, la vida deja de ser un derecho que obliga únicamente al Estado y pasa a involucrar a todos los estamentos sociales más allá de la sanción penal del homicidio. De manera consecuente el artículo 95 de la Constitución incluye entre los deberes de los colombianos el de “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”, pues esta comprende más allá del hecho biológico, las atenciones médicas y hospitalarias tendientes a sostenerla.

Dentro de este esquema de estirpe constitucional que estructura la República de Colombia como Estado social de derecho, fundado entre otras razones en el respeto por la dignidad humana y dirigido a proteger las personas residentes en el país, se presenta como una antigualla jurídica establecer sutiles diferencias entre la “asistencia pública” y la “seguridad social”, cuya teleología en realidad es la misma, supuesta para exonerar a la primera de las obligaciones sociales con la comunidad en general y los trabajadores en particular cuando quiera que el empleador incurra en el incumplimiento civil de las obligaciones con la Institución de asistencia pública Instituto de Seguros Sociales entidad que por lo demás tiene las herramientas jurídicas tendientes a ejercer las acciones encaminadas a la satisfacción de las obligaciones patronales incumplidas en el pacto celebrado precisamente para la prestación de servicios a los trabajadores.

Por eso, a mi modo de ver, amparado en la norma superior mencionada, en los derroteros sociales del orden constitucional de 1991, se me ocurre aberrante que el incumplimiento contractual del empleador frente al seguro, conduzca al trabajador al abandono de la requerida atención médica y quirúrgica en detrimento del principal derecho fundamental que es el de la vida, frente al cual los demás resultan secundarios.

Bien puede decirse, como efectivamente señala la decisión, de la que me aparto, que las disposiciones de los reglamentos del seguro, aprobados por decreto, descartan el derecho a la atención requerida por los trabajadores enfermos o accidentados en razón de la mora patronal en la satisfacción de las cotizaciones. Empero, esas disposiciones anteriores a la nueva Constitución resultan inaplicables al contrario ostensiblemente no sólo la letra sino el espíritu de modernidad y solidaridad que nutre a la nueva Constitución. En suma, opino que lo procedente era la confirmación de la providencia impugnada, que tutela el derecho del peticionario a ser intervenido quirúrgicamente.

En los términos anteriores dejo concretado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. Ramón Zúñiga Valverde. PÁGINA 4 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia