CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral - Santafé de Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Magistrado ponente: Doctor Rafael Méndez Arango Radicación No. 765 Acta No. 37 Se resuelve la impugnación interpuesta por el Instituto de Seguros Sociales contra el fallo que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dictó el 15 de julio de 1993 Antecedentes Para obtener la protección del derecho fundamental a la vida de los infantes y el derecho a la salud de las personas incapacitadas, Claudia Izquierdo Romero ejercitó la acción de tutela ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, pidiéndole que ordenara a la seccional de esa ciudad del Instituto de Seguros Sociales le pagará la incapacidad de maternidad “sin aplicar la Res.

No 1672 de abril 12 de 1991, por ser ésta inconstitucional” y si no lo fuera “porque no es aplicable frente a una fuerza mayor que suspende los términos, como es la incapacidad por maternidad” (folio 13): e igualmente, para que se le ordenara el Director del Instituto diera respuesta a la urgente solicitud que le hizo el 17 de Julio de 1993, basada en el derecho de petición, “pidiéndole una reconsideración a la negativa de su subalterna señora Carmen Coral Rosero Coordinadora subsidios del I.S.S” (idem), quien, con fundamento en la Resolución No 1672, le negó el pago de la incapacidad por el riesgo de maternidad.

Según lo afirmó la accionante, la Coordinadora de subsidios del Instituto de Seguros Sociales se negó a pagarle la incapacidad por maternidad y no le aceptó la fuerza mayor proveniente de la misma incapacidad que le impidió tramitar la cuenta de cobro, correspondiente a la fecha en que fue internada en la Clínica de Nuestra Señora de los Remedios, en donde nació su hijo Juan José. Mediante el fallo impugnado el Tribunal resolvió “tutelar el derecho a la vida, a la salud y a la alimentación que le corresponden al niño Juan José, hijo de la señora Claudia Izquierdo” (folio 19), ordenándole al Director del Instituto de los Seguros Sociales dispusiera que en el término de diez días se tramitara la incapacidad por maternidad y le fuera pagada a Claudia Izquierdo la prestación económica; y advirtiéndole a la Coordinadora de subsidios de la entidad que no volviera a incurrir en la violación de los derechos fundamentales que decidió amparar, no obstante haber expresamente considerado que la negativa de esta última funcionaria obedecía a un ordenamiento legal que le impedía efectuar el reconocimiento pedido porque Claudia Izquierdo no presentó los documentos correspondientes en el término previsto al efecto.

De acuerdo con las textuales palabras de la sentencia: “Por ser los derechos del niño Juan José prevalentes sobre el derecho que le asiste al Instituto de los Seguros Sociales de negar el trámite de la incapacidad por maternidad a que es derechosa (sic) la madre del niño, se dispondrá su protección real y efectiva, sin que sea necesario examinar los otros derechos reclamados” (folio 18 vuelto).

La apoderada de la entidad sustentó la impugnación alegando la violación del debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución Política, pues afirmó que pese a lo dispuesto en dicho ordenamiento el Instituto de Seguros Sociales no fue notificado en ningún momento sobre la acción ejercitada y sólo vino a tener noticia de ella al notificársela la sentencia. Asimismo, sostuvo que el derecho a la vida la salud y la alimentación que corresponden al hijo de Claudia Izquierdo no han sido vulnerados ni amenazados por el Instituto de Seguros Sociales o sus funcionarios porque “la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, odontológica, así como los correspondientes servicios para-clínicos y los medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, los tiene la accionante y su pequeño hijo, por ser beneficiario del ISS” (folio 50), debiéndose tener en cuenta que el Instituto 'está sometido a reglamentaciones y procedimientos legales y posee su propio régimen que obliga y que no puede ser desconocido por las diferentes autoridades” (folio 50), razón por la que considera la abogada que la situación planteada en este caso se sustrae a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional.

Al escrito de impugnación se acompañaron copias informales de las Resoluciones 1672 de 12 de abril de 1991 y 5727 de 31 de octubre de ese mismo año, por la primera de las cuales “se establecen los procedimientos para la expedición de los certificados de incapacidad por enfermedad en general, accidente de trabajo, enfermedad profesional, licencia por maternidad o por paternidad, en el Instituto de Seguros Sociales”. y por la segunda se modifica parcialmente el procedimiento de expedición de certificados ampliado a 30 días hábiles el término que tienen los afiliados para solicitar la “transcripción del certificado de incapacidad o de licencia por maternidad”.

Con posterioridad a la providencia que concedió la impugnación, la apoderada del Instituto de los Seguros Sociales presentó la constancia firmada por Claudia Izquierdo Romero sobre el cumplimiento de la sentencia de 15 de julio de 1993 y copia informal del documento por medio de cual se reconoce a ésta la suma de $462.504.oo como pago de la incapacidad por maternidad (folios 56 a 61).

Consideraciones de la Corte 1. Por sentencia de 1o. de octubre de 1992 la Corte Constitucional declaró inexequible los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, retirándolos por consiguiente de nuestro ordenamiento jurídico, y exequible el artículo 25 del mismo: y refiriéndose a este precepto legal que regula lo referente a la condenación en costas y perjuicios al pronunciarse el fallo que resuelve la solicitud de tutela, consideró que el procedimiento originado en esta acción de amparo debe sujetarse a las garantías del debido proceso. 2.

El debido proceso como derecho constitucional fundamental así consagrado en el artículo 29 de la Carta Política supone que todo juzgamiento se haga conforme a leyes preexistentes al acto imputado, ante el juez competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio; y entre los derechos que se otorgan a la persona juzgada se cuenta el de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, todo lo cual solamente puede lograrse racionalmente si se le entera en debida forma del proceso o procedimiento que se le adelanta.

El derecho de controvertir las pruebas implica también la posibilidad de impugnar las decisiones por las cuales se decreta la práctica de las pruebas o se rechazan las pedidas. Es dentro de este enfoque que la entidad impugnante reclama como desconocido por el fallo que ordenó la tutela su derecho al debido proceso. 3. A estas pautas del debido proceso no escapa, de acuerdo con la Corte Constitucional en la sentencia de 1o. de octubre de 1992, el procedimiento preferente y sumario que para reclamar ante los jueces tienen las personas al ejercitar la acción de tutela en procura de la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

Pese a lo anterior, entiende esta Sala de la Corte Suprema de Justicia que la acción de tutela por su naturaleza cautelar y dado su carácter preferente y sumario, no da lugar a un proceso equiparable a los demás que adelantan los jueces para declarar la existencia de un derecho o para ejecutarlo en los casos que hay certeza sobre el derecho que se pretende, sino que es apenas un procedimiento para mantener el statu quo e impedir la efectiva vulneración o la simple amenaza de un derecho fundamental constitucional, o también para obtener que se realice un acto omitido por una autoridad pública. 0 en ciertos casos que la ley establezca, impedir igual vulneración o amenaza por un particular encargado de la prestación de un servicio público o cuando su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo, o en aquellas situaciones en que el solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente a dicho particular.

Es por esta razón que se comprende que no haya un debate probatorio judicial previo el fallo que concede o niega la tutela, y que por este motivo el propio Decreto 2591 de 1991, imbuido de la perentoriedad que inspira el breve lapso de diez días que fijó el artículo 86 de la Constitución Nacional y desarrollando los principios de celeridad y eficacia, establezca en su artículo 15 que la tramitación de la tutela se adelantará con prelación a en cualquier otro asunto de naturaleza diferente que esté a cargo del juez, el cual deberá posponer, salvo que se trate del procedimiento que origina la petición de habeas corpus.

E igualmente disponga en su artículo 18 que el juez a quien corresponde conocer de la solicitud podrá tutelar el derecho..prescindiendo de cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se puede deducir una grave e inminente violación o amenaza del derecho”; y en las solicitudes de tutela la declaración de parte, que vendría a ser la índole que tendrían las afirmaciones que en su favor haga la persona que pide el amparo, goza de la presunción de veracidad, en los términos del artículo 20 del mismo Decreto 2591.

Pero como si todo lo anterior no fuera suficiente para mostrar la especialísima índole del procedimiento preferente y sumario que origina la acción de tutela, según el entendimiento y desarrollo que de la misma hizo el ejecutivo como legislador extraordinario así facultado por la propia Asamblea Constitucional, el juez queda autorizado para que, son estas las palabras que emplea el artículo 22 ibídem, “tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigioso”, profiera el fallo “sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas”. 4.

Dado que el artículo 29 de la Constitución Política determina con entera claridad que el debido proceso, para serlo, requiere que la persona procesada pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, es forzoso entender entonces que el procedimiento preferente y sumario que se origina con la solicitud de tutela no constituye un proceso judicial que deba quedar por lo mismo sometido a las prescripciones del artículo 29, sino apenas el ejercicio de una acción de índole puramente cautelar que autoriza al juez para producir un fallo que nunca tendrá los efectos de cosa juzgada, pues solamente implica una orden con efectos provisionales que se dicta buscando amparar un derecho constitucional fundamental que aparece amenazado o vulnerado por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos en que procede el amparo, cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción de tutela “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Síguese de lo anterior que aún cuando las consideraciones expresadas por la Corte Constitucional al motivar su sentencia de 1o. de octubre de 1992 parecieran darle la razón a la impugnante, en cuanto reclama que también dentro del trámite preferente y sumario que origina la solicitud de tutela debe cumplirse plenamente el debido proceso consagrado por el artículo 29 de la Carta Política, para esta Sala el entendimiento que debe hacerse de la tutela, como una acción en la cual el fallo correspondiente debe producirse inexorablemente dentro del brevísimo lapso de diez días contados desde el momento en que se recibe la solicitud por el juez y sin que quepa la prórroga de los términos, porque, según el imperativo mandato del artículo 15 del Decreto 2591 de 1991, “los plazos son perentorios e improrrogables”, es el de que no es necesario que se suscite una controversia probatoria a que de la solicitud de tutela se entere a la autoridad respecto de la cual se demanda el amparo constitucional; y por lo tanto es forzoso concluir que siendo verdad innegable que el Instituto de Seguros Sociales no tuvo noticia de la solicitud de tutela que hizo Claudia izquierdo Moreno, pues sólo conoció de la misma al serle notificado el fallo que resolvió la solicitud, no cabe, sin embargo, afirmar la ilegalidad de la decisión por violación del debido proceso. 5.

Y no son solamente los argumentos que resultan del desarrollo legislativo dado a la tutela por el decreto que la reglamenta los que permiten afirmar que esta acción constitucional de amparo judicial no origina un proceso igual a aquellos otros que adelantan los jueces para llevar a cabo un juzgamiento sometida por lo mismo al debido proceso; son las propias palabras empleadas en la Constitución Política las que obligan a considerar que se está frente a una excepción a la garantía consagrada por el artículo 29 de la misma.

En efecto, en el artículo 86 se estatuye que este medio de defensa judicial se tramitará “mediante un procedimiento preferente y sumario”; y esta última expresión no sólo equivale a “breve” o “sucinto”, también tiene como adverbio el significado de trámite que se realiza “de plano”, o sea, sin traslado o audiencia. Por esto cuando se ordena que se proceda “sumariamente” o que el juez decida mediante prueba “sumaria”, se quiere con ello expresar que debe procederse de modo sumario, lo que en la terminología forense es tanto como decir que se obre “de plano”, o que se proceda sin la certeza que resulta de la “prueba completa” o controvertida sino apenas para que el juez actúe provisionalmente sobre la base de la simple verosimilitud que muestra la “prueba sumaria” o no controvertida.

Se sigue de lo dicho que no solamente por la propia naturaleza cautelar le la acción de tutela y los efectos inmediatos que con ella se persiguen, similares a la protección de la acción de habeas corpus para amparar el derecho fundamental a la libertad personal, sino principalmente por las propias palabras que empleó el constituyente y el desarrollo legislativo que le imprimió el Decreto 2591 de 1991, se impone concluir que la acción de tutela no origina un proceso igual a los otros que adelantan los jueces, puesto que únicamente da lugar a “un procedimiento preferente y sumario” que concluye con un fallo de inmediato cumplimiento pero sin efectos de cosa juzgada, en el cual el juez que concede la tutela no puede hacer otra cosa diferente a ordenar a la autoridad pública, o en su caso al particular, que “actúe o se abstenga de hacerlo” para así mantener un statu quo impedir que éste se altere.

Esta y no otra, considera la sala de Casación Laboral de la Corte, es la correcta inteligencia que debe dársele a este procedimiento especialísimo si se le quiere mantener dentro de los precisos y delimitados cauces que le señaló la Constitución Nacional, para que de ese modo el medio de defensa judicial de los derechos fundamentales constitucionales no termine por desbordarse, desnaturalizándose en cuanto a los fines que con la nueva institución quiso lograr el constituyente.

Como ha sido dicho: la acción de tutela no es cosa distinta al “habeas corpus” de los derechos y garantías fundamentales diferentes a la libertad. Lo anterior en cuanto a las razones que expresa la impugnante para pedir la revocatoria del fallo por violación del debido proceso. 6. Con relación a los argumentos de la impugnación conforme a los cuales el Instituto de Seguros Sociales “está sometido a reglamentaciones y procedimientos legales y posee su propio régimen que obliga y que no puede ser desconocido por las diferentes autoridades” (folio 50) y, además, “el derecho a la vida, la salud y la alimentación que le corresponden al niño Juan José, hijo de la accionante, no ha sido vulnerado o amenazado por el ISS o sus funcionarios, ya que en el presente caso, la asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica, hospitalaria, odontológica, así como los correspondientes servicios para-clínicos y los medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, los tiene la accionante y su pequeño hijo por ser beneficiario del ISS”, considera la sala de Casación Laboral de la Corte que en realidad el Tribunal de Cali reconoce en el fallo impugnado que la decisión adoptada por la Coordinadora de subsidios del Instituto de Seguros Sociales “obedece a un ordenamiento legal” (folio 18 vuelto), y que si no obstante ello accedió a tutelar el derecho como se lo solicitó Claudia Izquierdo, fue por juzgar que “al privarse a la madre de la prestación económica originada por la incapacidad, carecería ella de los medios necesarios para sostenerle la alimentación básica, dado que la leche materna es imprescindible para su salud y desarrollo, complementada con la leche artificial que no podría adquirir, o que si la ha logrado adquirir, ha sido recurriendo a prestamistas como lo asevera la misma accionante” (idem), tal cual lo asienta en las motivaciones de la sentencia para concluir otorgando prevalencia a los derechos del niño Juan José, hijo de la solicitante de la tutela, sobre el derecho que le asiste a la entidad de seguridad social de “negar el trámite de la incapacidad por maternidad”.

Debe entenderse por la motivación del fallo que textualmente se transcribe, que el juez de tutela accedió a ella al estimar que se daba un conflicto de derechos entre los que corresponden el hijo de la accionante y los de la entidad de previsión social, colisión de derechos que resolvió en favor de los del niño. Esta decisión la fundó en los documentos que en copia informal presentó Claudia Izquierdo Romero junto con su solicitud, y a los cuales el Tribunal confirió valor probatorio y entera credibilidad dentro de las amplias facultades que para formar su convencimiento le otorga el Decreto 2591 de 1991. 7.

Aún cuando de conformidad con lo establecido por los artículos 19, 20, 21 y 22 del Decreto 2591, es al juez que recibe la tutela a quien se le confiere la facultad de indagar sobre la veracidad de los hechos que motiva la solicitud y para formar su “convencimiento respecto de la situación litigioso” (Art. 22), no lo es menos que el artículo 32 ibídem impone al juez que conoce de la impugnación el deber de estudiar el contenido de la misma “cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo, para que proceda a revocarlo si a su juicio éste carece de fundamento”.

Al cumplir la Sala de Casación Laboral su función revisora como superior jerárquico del juez que concedió la tutela, observa que la decisión impugnada carece de fundamento y no se ajusta a derecho, por cuanto no se configura ninguna de las dos razones que invocó Claudia Izquierdo Romero para pedir la inaplicación del Reglamento del seguro social invocado por la Coordinadora de subsidios del Instituto de Seguros Sociales para negarle la prestación económica reclamada a la entidad de seguridad social, que fueron la inconstitucional de la Resolución No. 1672 del 12 de abril de 1991 y la existencia de una fuerza mayor originada en la “incapacidad por maternidad”; pues siendo una facultad legal del Instituto de los Seguros Sociales asumir los riesgos correspondientes a las prestaciones sociales originalmente a cargo de los empleadores, no se puede prima facie afirmar que en este caso la resolución dictada se muestre patentemente contraria a la Constitución Nacional, lo que obligaría a inaplicarla.

Y en cuanto a la fuerza mayor, que como se sabe está legalmente definida por el artículo 1o. de la Ley 95 de 1890, no resulta de los medios de prueba que tuvo en consideración el Tribunal de Cali que se esté ante “el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”, o cualquier otra circunstancia similar a éstas que permitiera decir que Claudia Romero estuvo físicamente imposibilitada para cumplir con las exigencias impuestas por el Instituto de Seguros Sociales, pues, por el contrario, de la fotocopia obrante al folio 3 de la actuación adelantada por el Tribunal, correspondiente a una declaración extra juicio ante notario que rindió Gabriel Fernando Moreno Correa, resulta que éste se presentó en varias oportunidades a gestionar en nombre de Claudia Izquierdo Romero ante las oficinas correspondientes, pero por diferentes razones únicamente pudo entregar la incapacidad el 27 de mayo de este año, vencido el término para hacerlo.

Este solo hecho demuestra que no se dio la imposibilidad de adelantar la gestión sino la falta de diligencia o incapacidad de quien la adelantó para llevar a cabo cabalmente el cometido que recibió. Entonces, partiendo del supuesto de que para hacer valer sus derechos quien considera tenerlos debe ajustarse a los procedimientos establecidos, en los casos en que ellos existan, y actuar con diligencia dentro de los términos que al efecto se fijen por las autoridades con competencia para ello, no pueden aseverarse que esa falta de diligencia, o el adelantamiento defectuoso de un trámite, de lugar a que se subsane las fallas o las omisiones en que pueda incurrir mediante la invocación de una inexistente violación de un derecho fundamental. 8.

Por lo demás y como lo tiene explicado esta sala de la Corte Suprema de Justicia, la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria y adicional no puede ser utilizada en forma tal que desquicie el orden institucional, ni menos aún como vía extraordinaria para obtener, el pago de un crédito 11 sin que importe cual sea el origen del mismo”.

Así lo dijo la Sala en sentencia de 3 de diciembre de 1992, radicación No. 375, al conocer de una acción de tutela con la que se pretendía supuestamente amparar el derecho al trabajo, pero con la que en verdad se quería buscar un camino expedito para el pronto pago de una obligación laboral. A dicho fallo corresponde el siguiente párrafo: “Conviene precisar que por la naturaleza misma de la acción de tutela y los fines que ella persigue, no es procedente su ejercicio para obtener el pago de una deuda; no solamente por resultar sumamente discutible que la cancelación de una obligación revista el carácter de un derecho constitucional fundamental sino porque, en el supuesto de que procediera este medio excepcional de amparo, ocurriría que de no ser cumplido el mandamiento del pago inmediato impartido mediante el fallo de tutela, dicho desacato tendría como consecuencia la privación de la libertad de quien desatendiera la orden, al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual se estaría violando el artículo 28 constitucional que prohibe la detención, la prisión o el arresto por deudas”. 9.

Fuera de lo anterior, y aún cuando es sabido que el artículo 44 de la Constitución Nacional consagra la seguridad social como un derecho fundamental de los niños y los derechos de éstos prevalecen sobre los derechos de los demás, disponiendo en su artículo 50 el mismo ordenamiento Superior que todo niño menor de un año “que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado”, el asunto revisado, y conforme se advierte en la sustentación de la impugnación, el derecho a la vida, la salud y la alimentación del hijo de la accionante no ha sido vulnerado o amenazado por el Instituto de Seguros Sociales o sus funcionarios, “ya que en el presente caso, la asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica, hospitalaria, odontológica, así como los correspondientes servicios para-clínicos y los medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento los tiene la accionante y su pequeño hijo por ser beneficiario del ISS”.

(folio 50). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve 1. Revocar el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 15 de Julio de 1993, por el cual se concedió la tutela solicitada por Claudia Izquierdo Moreno contra el Instituto de Seguros Sociales. 2.

Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Comunicar a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase Manuel Enrique Daza Alvarez, Ernesto Jiménez Díaz, Rafael Méndez Arango, Jorge Iván Palacio Palacio, Hugo Suescún Pujols, Ramón Zúñiga Valverde. Javier Antonio Fernández Sierra, Secretario PÁGINA 2 Convenio Consejo Superior de la Judicatura y Corte Suprema de Justicia