CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 4585 Acta No 51 Decide la Corte la impugnación formulada por el apoderado de Honorio Marcelo García Díez contra la sentencia dictada el 29 de octubre del año en curso por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en el proceso de tutela que le sigue al Instituto de Seguros Sociales de esta ciudad.

Antecedentes 1.- Actuando por medio de apoderado, Honorio García Díez instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales de esta ciudad por desconocerle los derechos a los servicios médicos asistenciales y los inherentes a las personas de la tercera edad, en conexidad con el derecho a la vida. Las peticiones que formula son como siguen: a) que se tutele el derecho al servicio de los oficios, órdenes y fórmulas para que a su representado se le suministran todos los servicios médicos. b) que se ordene al ISS expedir la sandostatina; que no responda que esta droga se encuentra fuera del formulario y que de cumplimiento al fallo de tutela.

Las súplicas anteriores las fundamenta en los hechos que se resumen a continuación: que su representado está afiliado al Iss desde hace 7 años aproximadamente tiempo durante el cual le ha cancelado los derechos que corresponden a su condición de afiliado; que desde hace unos cuatro años se le desarrolló una enfermedad llamada “Agromegalia” consistente en el desarrollo de la glándula hipófisis, circunstancia por la cual se le debe aplicar una droga especial de nombre Captopril y Bromocriptina; que también se le debe practicar una resonancia magnética de hipófisis; que igualmente se le desarrolló una diabetes mellitus, diagnósticos que fueron dados por los médicos Ernesto Moscoso y Alexandra Terront del hospital clínica San Rafael donde era atendido conforme con el contrato celebrado entre esta institución y el Iss; que a pesar de las fórmulas ordenadas, el Iss responde que se encuentran fuera de formulario, razón por la cual no puede recibir los medicamentos que requiere, porque de no aplicárselos le puede sobrevenir la muerte y por ello ha tenido que acudir a préstamos personales para adquirirlos; que con la actitud del Iss le está vulnerando los derechos fundamentales enunciados, pues no existe ninguna razón para que le niegue los servicios médico asistenciales si se tiene en cuenta que se encuentra al día en el pago de las cuotas o aportes que le corresponden como afiliado; que desde el 14 de julio de 1997 se le formuló la droga referenciada. 2.- Por sentencia de 29 de octubre último, con salvamento de voto de uno de sus integrantes (fls.22 y 23), la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá negó la tutela invocada.

Adujo como razones, que la fórmula visible a fl. 8 que contiene la expresión manuscrita fuera de formulario, único medio de prueba que obra en el expediente, no es suficiente para que la Sala infiera con certeza, que tal expresión haya sido colocada por algún funcionario autorizado del ISS como motivo para no suministrar la droga allí formulada, como tampoco, que el accionado se haya negado a suministrar la Sandostatina al accionante, droga a la cual éste no hace ninguna referencia en los hechos del escrito tutelar (fls. 17 a 19). 3.- El mandatario judicial del accionante impugnó el fallo por medio de escrito visible a folio 29; insiste en la necesidad de que se le suministre al paciente que representa el medicamento Sandostatina para evitar un desenlace fatal.

Anexa al memorial el informe rendido con destino al Tribunal, por el médico endocrinólogo Ernesto Moscoso Martínez, Jefe de endocrinología del Hospital Clínica San Rafael, profesional que ha venido controlando el tratamiento y la salud del señor García Díez. Se Considera La acción de tutela presentada por el apoderado de Honorio Marcelo García Díez tiene como finalidad obtener del Instituto de Seguros Sociales el suministro del medicamento denominado “ Sandostatina” necesario para lograr un control hormonal adecuado y para el tratamiento de una Acromegalia activa (exceso de producción de hormona de crecimiento) originada por un tumor de la glándula hipofisiaria, medicamento que se encuentra excluido del listado del Plan Obligatorio de Salud, pero que está incluido en el formulario de Medicamentos del Seguro Social y ha estado disponible en sus farmacias.

También pretende que se le autorice una resonancia magnética nuclear de hipófisis simple y con gadolinio, indispensable para su valoración médica, a juicio de los médicos tratantes. Debe señalarse que el Sistema de Seguridad Social en Salud, como servicio público esencial, comprende dos regímenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio, que determinan las posibilidades y requisitos de afiliación y su financiamiento, a saber: el Régimen Contributivo, al que pertenecen las personas que tengan una vinculación laboral con el sector público o privado, los pensionados, los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus familias; y el Régimen Subsidiado al cual se afilia la población más pobre del país. Por delegación del Estado, el servicio de salud en el primero de los regímenes mencionados, puede ser prestado por los entes particulares que se han denominado Entidades Promotoras de Salud “Eps”, dentro de los cuales se incluye el Iss, delegación que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 100 de 1993 es para prestar el Plan Obligatorio de Salud “Pos”, el que se concreta a la atención integral de los afiliados, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica, definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Decreto 806 de 1998, art. 7º).

Con todo, como Colombia es un Estado Social de Derecho, no existen prerrogativas absolutas, pues su ejercicio debe desarrollarse dentro de un marco de legalidad, circunstancia que implica, que cuando se dé una orden con ocasión de una tutela, es indispensable tener en cuenta las normas que el legislador haya expedido sobre el particular. Precisamente, el artículo 10 del Decreto citado contempla en el Plan Obligatorio de Salud una serie de exclusiones y limitaciones de atención integral, previamente definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las cuales se cuentan ciertos medicamentos, como el que reclama el accionante.

Entendidas así las cosas, la negativa de una entidad promotora de servicios de salud de suministrar a una persona medicamentos que no están incluidos en el Manual establecido para el Plan Obligatorio de Salud, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que estaría actuando conforme a la ley y a los reglamentos que regulan la prestación del servicio.

De otro lado, no desconoce la Sala la regulación que contempla el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 para los afiliados al sistema de seguridad social que requieran servicios adicionales a los incluidos en el Pos y carezcan de capacidad de pago. Empero, para la Corporación, tal disposición legal no permite trasladar la consecuencia de esta circunstancia a la E.P.S. a la cual aquellos están inscritos, sino que esa norma se refiere a instituciones distintas.

Debe insistir la Sala, como lo ha hecho en otras oportunidades, que los derechos a la salud y a la seguridad social, en principio no tienen el rango de fundamentales, sin desconocer obviamente, que en un momento dado pueden adquirir ese carácter, como ocurre cuando se encuentran en inmediata conexión con otros derechos que sí lo tienen, es el caso del derecho a la vida, a la postre el derecho fundamental por excelencia, pues al hablarse de tal no se estaría haciendo cosa distinta que identificar un objeto concreto del derecho a la vida y no de bienes jurídicos desligados de ella, porque su existencia es condición para el ejercicio de los demás derechos consagrados en la Constitución Política.

Sin embargo, debe señalarse que de los medios de prueba que obran en el expediente, el medicamento Sandostatina, a pesar de estar por fuera del vademécum, sí se encuentra dentro del formulario de medicamentos del Iss y está disponible en sus farmacias para los pacientes que lo requieran, siempre y cuando esté aprobado por el Comité de Farmacia y Terapéutica en cumplimiento de las Resoluciones 5061/97 y 2312/98.

No es de recibo para la Sala la argumentación de la gerente de la Eps del Iss en el sentido de que el medicamento en cita no se le ha suministrado al demandante por cuanto no ha hecho solicitud en tal sentido ni ha adelantado el trámite pertinente ante el Comité de Farmacia y Terapéutica, conforme lo prescriben las resoluciones reseñadas atrás; y no lo es, porque estando demostrado en el expediente que los médicos especialistas del Iss le ordenaron al enfermo la Sandostanina como único medio para lograr un control adecuado de la Acromegalia Activa que padece, que dicha droga está incluida dentro del formulario de medicamentos del Seguro Social y que está disponible en sus farmacias, es su deber como entidad de seguridad social, procurar a toda costa la recuperación del afiliado a través del tratamiento que requiera para ello, debiendo, como en el caso a estudio, adelantar, aún oficio, las diligencias necesarias para que el Comité Técnico Asesor de Medicamentos haga las recomendaciones de rigor y determine la pertinencia del suministro del medicamento al que se ha hecho alusión. De otro lado, respecto del examen ordenado por los endocrinólogos adscritos al Iss - resonancia magnética nuclear de hipófisis - para re evaluar la necesidad de una nueva cirugía y/o radioterapia, al ser indispensable para la salud de Honorino García Díez, debe proceder la accionada de conformidad con el mandato médico.

En consecuencia, se tutelará el derecho a la seguridad social del accionante, ordenando al Instituto de Seguros Sociales que en el término de diez (10) días, si ya no lo hubiere hecho, contado a partir de la notificación de esta providencia, proceda a adelantar las gestiones para que el Comité Técnico Asesor de Medicamentos de la entidad, se pronuncie sobre el suministro del medicamento Sandostatina, o en su lugar, para que recomiende el que considere indispensable para el tratamiento de la enfermedad que le aqueja, teniendo en cuenta para ello la historia clínica y las órdenes expedidas por los especialistas que lo vienen tratando.

Igualmente, dentro del mismo término, debe practicarle el examen de resonancia magnética nuclear de hipófisis, necesario para definir si requiere de una nueva cirugía y/o radioterapia (fl. 25). Ahora bien, si en el sistema de autoliquidaciones no obra prueba de que el afiliado se encuentre a paz y salvo con el pago de los aportes, tampoco es contundente la afirmación de la gerente del Iss en el sentido de que no lo esté; simplemente sostiene que el sistema no reporta los pagos de junio, septiembre y octubre del año en curso.

Al respecto, debe destacar la Sala, que en el momento en que le fue ordenado el suministro del medicamento aludido y el examen de resonancia magnética, el trabajador independiente se encontraba al día en el pago de los aportes; por ello, es deber de la accionada garantizarle los beneficios del Plan Obligatorio de Salud mientras conserve su calidad de afiliado al Sistema General de Seguridad Social integral y durante el período de protección laboral posterior a la desafiliación del Sistema, como lo prevé el artículo 75 del Decreto 806 de 1998.

Es de entender sí, que el accionante debe mantenerse al día en el pago de los aportes, como obligación legal que tiene para poder exigir del Iss Eps un adecuado y oportuno tratamiento en salud. Se revocará entonces el fallo impugnado, y en su lugar, se concederá la tutela conforme con las consideraciones expuestas En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve Primero.- Revocar la sentencia impugnada, de fecha y procedencia anotadas.

En su lugar se tutela el derecho a la seguridad social del señor Honorio García Diez conforme con lo dicho en la parte motiva de este proveído. En consecuencia, se ordena al Instituto de Seguros Sociales, que en el término de diez (10) días, si ya no lo hubiere hecho, contado a partir de la notificación de esta providencia, proceda a adelantar ante el Comité Técnico Asesor de Medicamentos de la entidad, las diligencias requeridas para que se pronuncie sobre la pertinencia del suministro del medicamento Sandostatina o para que recomiende el que corresponda, con el fin de lograr el control hormonal adecuado de la Acromegalia Activa que viene padeciendo de acuerdo con la historia clínica.

Así mismo se le ordena al ISS autorizar y practicar al señor García Díez el examen de resonancia magnética nuclear de hipófisis prescrito por el Jefe de Endocrinología del Hospital Clínica San Rafael de esta ciudad, indispensable para re evaluar la necesidad de una nueva cirugía y/o radioterapia. Segundo.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase Fernando Vásquez Botero, Francisco Escobar Henríquez, José Roberto Herrera Vergara, Carlos Isaac Náder, Rafael Méndez Arango, Luis Gonzalo Toro Correa, Germán G. Valdés Sánchez, Laura Margarita Manotas González, Secretaria Sala de Casación Laboral, PRIVADO Salvamento de Voto Radicación 4585 Por no encontrar en las consideraciones expresadas por la mayoría una razón que, a mi juicio, que justifique la decisión de conceder la tutela, me veo precisado a salvar el voto.

En efecto: A riesgo de resultar machacón por insistir en recordar que el artículo 86 de la Constitución Política (texto de derecho positivo en el cual debe buscarse la razón de ser y finalidad de la acción de tutela para no incurrir en el uso abusivo de la misma) explícitamente dispone que la acción allí consagrada fue concebida como un procedimiento preferente y sumario para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona (debiéndose entender el término restringido a la persona humana, según los artículos 93 y 94 de la propia constitución) cuando ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública, y en ciertos casos excepcionalísimos también procede contra particulares, de acuerdo con lo que la ley haya dispuesto (y no la jurisprudencia, llámese ella "integradora" o cualquiera sea la denominación que se le ocurra a alguien darle).

Además de únicamente poderse utilizar para obtener la protección de derechos fundamentales, otro de los condicionamientos expresamente señalados en el artículo 86 es el de que la acción de tutela sólo resulte procedente si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que la "utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".

La seguridad social, no obstante tener fundamento constitucional --como por regla general ocurre con cualquier otro derecho aunque no sea de aquellos que puedan calificarse como inherentes al ser humano--, no está expresamente contemplado dentro del catálogo de los denominados por la Constitución Política "derechos fundamentales"; y aun cuando la vida obviamente sí lo está, y así expresamente lo consagra el artículo 11 de la misma para expresamente proscribir la pena de muerte, no resulta razonable atribuirle a cualquier enfermedad o quebranto de la salud la virtualidad de colocar a la persona en inminente riesgo de perder la vida.

Aquí en este asunto lo único que está realmente establecido es el hecho de que el medicamento que mediante el fallo se ordena suministrar al paciente debe ser aprobado por el Comité de Farmacia y Terapéutica, aprobación que no ha sido dada por dicho comité. En la misma sentencia se reconoce que este es un requisito expresamente previsto en las Resoluciones 5061 de 1997 y 2312 de 1998.

Es un hecho indiscutible que desde que nacemos empezamos a morir; mas no por ello puede aceptarse como una conclusión racional que todo achaque o dolencia de la que alguien padezca justifique la utilización de la tutela como medio judicial de lograr la "plena salud". Esta entelequia de la "plena salud" o de una vida sin padecimientos, no puede convertirse en argumento suficiente para desconocer el expreso texto del artículo 86 de la Constitución Política, y utilizar la acción de tutela para remediar cualquier entuerto, sin que importe si efectivamente se ha vulnerado o no un derecho fundamental, y si existe o no otro medio de defensa judicial.

Como lo he dicho antes, y ahora lo reitero, si bien lo ideal sería vivir con plena salud, no por ello puede concluirse, como si de una verdad axiomática se tratara, que siempre que alguien padece un quebranto de salud se halle en inminente situación de perder la vida, y que por tal circunstancia, en todos estos casos procede la acción de tutela, sin que interese que se cuente o no con otro medio judicial que garantice la defensa del derecho supuestamente vulnerado o amenazado.

Varias veces he sostenido que no es razonable imputarle a alguien la violación de un derecho fundamental cuando al proceder ha obrado con estricta sujeción a la ley o a los reglamentos que regulan su actuación, especialmente si no hay el menor asomo de inconstitucionalidad en las normas jurídicas en las cuales se funda la autoridad o el particular.

No encuentro cuál pueda ser el fundamento para ordenarle a una entidad como el Instituto de Seguros Sociales, que se halla sometida a reglamentaciones y procedimientos legales, que actúe en contra de tales disposiciones, cuando la garantía para sus afiliados y beneficiarios resulta precisamente del estricto cumplimiento de sus propios reglamentos.

En mi condición de juez tengo clara conciencia de que las decisiones judiciales deben tener fundamento en lo que al efecto dispone la ley --dado que la equidad no opera frente a textos legales que establecen soluciones diferentes a las que en un determinado momento pudiera yo pensar son más convenientes--, y no en mi personal sentimiento de piedad o por la conmiseración que pueda suscitarme la condición de la persona afectada.

Tal como lo he sostenido en otros asuntos en los que igualmente he puesto a salvo mi voto, considero que no consulta la razón de ser de la acción de tutela, ni las finalidades que ella claramente persigue, obligar a una entidad que está sujeta a unos reglamentos a incumplirlos en aras de lograr el amparo de un derecho. Los derechos de las personas, sean ellos fundamentales o no, los protegen los jueces cumpliendo la ley y haciéndosela cumplir a las autoridades públicas, no obligando a otros funcionarios a desconocerla; pues el apartarse de las leyes en vez de consolidar el estado de derecho y garantizar la seguridad jurídica, lo que entroniza es la arbitrariedad, con todas sus nefastas secuelas de inseguridad e intranquilidad para el resto de los habitantes de Colombia que sí se someten al imperio de la ley.

Rafael Méndez Arango