CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Expediente No 4571 SEGURIDAD SOCIAL-incumplimiento contractual/ CONTRATO DE TRABAJO-terminación/ DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD PERSONAL/ TRATAMIENTO MEDICO-mínimos de cotización/ MECANISMO TRANSITORIO "[ ] La negativa de una entidad promotora de servicios de salud como lo hizo el ISS en este caso, de dar a una persona que se ha desafiliado del sistema por más de dos meses o que no ha cotizado el tiempo señalado por la ley, la asistencia que requiere para un tratamiento médico o quirúrgico, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que, estaría actuando conforme a la ley que regula la prestación del servicio.

Máxime cuando, como en el sub examine el ISS puso todo su empeño para que la accionada [empleadora] le enviara las certificaciones o las fotocopias de los respectivos aportes con el fin de asumir directamente la prestación de los servicios médicos y hospitalarios de la paciente, pero no obtuvo ninguna respuesta de la empleadora. [ ] Esa conducta displicente y a todas luces equivocada, hace a la Universidad [ ] responsable de los problemas de salud que aquejan a la accionante y por esa circunstancia, [ ] debe asumir los costos que demanda el tratamiento del tumor de pelvis, tratamiento que fue ordenado por el cuerpo médico del ISS y que requiere con urgencia para proteger su vida. [ ] Aceptar los argumentos sin sentido expuestos por el Rector de la Universidad [ ] sería como desconocer el deber que tiene todo empleador de afiliar oportunamente a sus trabajadores o servidores al Sistema General de Seguridad Social en salud y de reportar oportunamente a la EPS escogida, los aportes correspondientes para la efectividad del servicio.

Más, tratándose de un servidor público como era la calidad que ostentaba la demandante antes de ser desvinculada de la Universidad. Incumplimiento de esas obligaciones patronales lo obliga a responder por los perjuicios que se ocasionen al afiliado, conforme lo establecen entre otros, los artículos 22, 23, 57 y 58 del Decreto 806 de 1998 para lo cual el interesado debe accionar ante la jurisdicción competente dentro de los cuatros meses que le fueron concedidos por el a quo en la sentencia atacada. [ ]" Nota de Relatoría: El salvamento de voto no fue elaborado, sólo obra la firma en la sentencia. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 4571 Acta No 48 Decide la Corte la impugnación formulada por Alvaro Espeleta Maya, Rector Encargado de la Universidad del Magdalena, contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 1999 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso de tutela que le sigue a la Institución la señora Maida Munive de De La Hoz.

Antecedentes 1.- Obrando en nombre propio, Maida Munive de De La Hoz instauró acción de tutela contra la Universidad del Magdalena, representada por el Rector o por quien haga sus veces, con el fin de que le sean protegidos los derechos fundamentales de petición y a la vida, vulnerados, a su juicio, por la institución demandada. Concreta sus pretensiones, a que se ordene a la parte accionada darle trámite a la solicitud que le presentó el 18 de agosto del año en curso, y como consecuencia, que autorice su traslado al Instituto Nacional de Cancerología de esta ciudad, asumiendo la Universidad todos los gastos, ya que su vida se encuentra en peligro.

Fundamenta sus aspiraciones en los hechos que se resumen así: que el 18 de agosto pasado presentó un memorial a la Universidad del Magdalena, haciendo uso del derecho de petición, en conexidad con el derecho a la vida, para que se ordenara su traslado al Instituto Nacional de Cancerología de esta ciudad, asumiendo la entidad todos los costos (transporte, hospitalización, cirugía, etc.), en consideración a que no efectuó el pago oportuno de los aportes al Iss para que éste asumiera su tratamiento; que esa omisión de la Universidad ha impedido que se le trate a tiempo un tumor de pelvis que se le diagnosticó por el cuerpo médico del Iss, poniendo en peligro su vida; que hasta la fecha la accionada no le ha dado ninguna respuesta a la petición que le formuló en la fecha señalada. 2.- Enterada la institución accionada de la iniciación del trámite de la acción de tutela, señaló por conducto de su Rector, que a la fecha de la admisión del amparo constitucional no ha dado respuesta a la solicitud que le formuló la señora Munive el 18 de agosto último, por no reunir los requisitos del art. 5 y ss del C.C.A., agregando que su afiliación al Iss se produjo a partir de marzo de 1997 hasta la fecha de su retiro de la Universidad: diciembre de 1998, período dentro del cual solo cotizó un total de 88 semanas, insuficientes para acceder a los servicios de salud que requiere, en consideración a la complejidad de la enfermedad que padece, catalogada como catastrófica o ruinosa y ubicada en nivel IV del Pos (fls 8, 9, 11 y 12). 3.- Mediante la sentencia ahora impugnada, el Tribunal de Santa Marta tuteló el derecho a la vida de la accionante como mecanismo transitorio y ordenó al Rector de la Universidad del Magdalena que en el término de 3 días debe remitirla al Instituto Nacional de Cancerología, amparo cuya vigencia será de cuatro meses, dentro de los cuales la beneficiaria debe proceder a adelantar el correspondiente proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (fl. 90).

Consideró la Sala que aunque la acción de tutela no es el mecanismo jurídico indicado para resolver conflictos de derecho laboral, y admitiendo que el derecho a la seguridad social es de aquellos que la doctrina ha clasificado como derechos humanos de la segunda generación (derechos sociales), excepcionalmente éstos deben ser protegidos, cuando como en el caso a estudio, se encuentran estrechamente vinculados con los derechos de primera generación (la vida, la dignidad, humana, la igualdad, la libertad).

Destaca, que de las pruebas recogidas se desprende que la accionante estuvo vinculada a la Universidad como aseadora supernumeraria, desde el 11 de mayo de 1990 hasta diciembre de 1998, que fue afiliada al Iss en marzo de 1997 y que estando al servicio de la accionada se le diagnosticó por el Iss un tumor de pelvis y se ordenó su remisión al Instituto Nacional de Cancerología; que por tanto, no existe razón para que no se encuentre protegida cuando su vida está en peligro; que se dan los supuestos del perjuicio irremediable para conceder la tutela transitoriamente. 4.- El Rector encargado de la Universidad del Magdalena impugnó la decisión del Tribunal por escrito visible a folio 96, acotando que la institución ha procedido a dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo recurrido, para lo cual anexó los documentos pertinentes (fls 97 a 99).

Consideraciones de la Corte Al examinar el escrito de tutela presentado por Maida Munive de De La Hoz, se infiere que sus pretensiones para precaver un perjuicio irreparable, están encaminadas a dos cosas: 1) a que se le ordene a la Universidad del Magdalena darle respuesta a la solicitud que le formuló el 18 de agosto del año que avanza y 2) a que se le proteja los derechos a la vida y la seguridad social, ordenándole a la accionada que proceda, a su costa, a autorizar su traslado al Instituto Nacional de Cancerología de la ciudad de Santafé de Bogotá, a efecto de que se le adelante el tratamiento y se le practique la cirugía que requiere para extirpar un tumor de pelvis que le fue diagnosticado por el cuerpo médico especializado del Iss.

En lo que concierne a la primera pretensión y que tiene que ver con el derecho de petición, debe decirse que ciertamente la Universidad del Magdalena le ha desconocido ese derecho fundamental a la accionante al no darle respuesta dentro del término señalado en el artículo 6º del C.C.A. con el argumento vacío de que la solicitud no reúne los requisitos de los artículos 5º y ss ibídem, el cual no tiene ningún respaldo ni justificación si se examina la copia del documento enviado por la petente a la Universidad, en el que señala expresamente qué hace uso del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, describiendo en forma clara y concreta lo que pretende (fls 3 y 4).

Solo en razón al conocimiento que tuvo de la iniciación de este trámite, procedió a darle la respuesta requerida, pero tardíamente (20 de octubre). En cuanto a la segunda pretensión, relata la actora que se vinculó a la Universidad del Magdalena como aseadora supernumeraria, desde el 11 de mayo de 1990 hasta diciembre de 1998; que estando al servicio de la entidad se le diagnosticó un tumor de pelvis por el cuerpo médico del Iss, que ordenó su remisión para el tratamiento correspondiente, al Instituto Nacional de Cancerología de esta ciudad, tratamiento que no se ha llevado a cabo por no obrar prueba en los registros del Iss de que haya cotizado el mínimo de semanas exigidas para asumir la entidad los costos de la enfermedad, considerada como catastrófica o ruinosa y ubicada en nivel IV del Pos como de alto costo; que por la omisión de la Universidad al no reportar los aportes, se ha visto privada de los servicios asistenciales en salud, lo que la hace responsable de esa situación y le impone el deber de asumir los costos que demande su tratamiento.

En este orden de ideas, el punto a dilucidar es el de establecer si hay o no afectación de los derechos a la vida y la seguridad social de la petente, teniendo en cuenta para ello las pruebas recogidas. Para tal efecto es preciso señalar, que los objetivos del sistema de seguridad social en salud se concretan en la necesidad de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones para su acceso de toda la población en los diferentes niveles de atención (Ley 100/93.

Art. 152). Según el art. 25 del Decreto 806 del 30 de abril de 1998 que derogó los Decretos 1919 y 1938 de 1994, existen tres clases de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: a) los afiliados al régimen contributivo al que pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector público como al privado y sus familias; b) los del régimen subsidiado, al cual se afilia la población más pobre y vulnerable del país y, c) los vinculados temporalmente, que comprende las personas que no tienen capacidad de pago mientras se afilian al régimen subsidiado.

El plan obligatorio de salud, “Pos” comprende el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están obligadas a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud. A través de este plan y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la ley 100/93, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 7º del Decreto 806/98).

Tanto la ley como el decreto establecen una serie de exclusiones y limitaciones que, en general, comprenden actividades, procedimientos, intervenciones y número de cotizaciones. En este último aspecto se señalaron períodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud,cuando se trate de enfermedades catastróficas o de alto costo.

Es así como la Ley 100 de 1993 que es la preceptiva que rige el tiempo, cobertura y tratamiento médico, en lo pertinente señala: Artículo 64.- “….el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder cien semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica”.

De igual manera, el Decreto 806/98 define en el art. 60 los períodos mínimos de cotización como “ aquellos …..que pueden ser exigidos por las entidades promotoras de salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del Pos. Y el artículo 61 ibídem prescribe: “….los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1: Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosa de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año…..” A su turno, el art. 57 del referido estatuto preceptúa: “ Suspensión de la afiliación. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora de pensiones, según sea el caso ….Cuando la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones, éste o ésta deberá garantizar la prestación de servicios de salud a los trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de pagar los aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 210 y el artículo 271 de la ley 100 de 1993….” Y el art. 58 ibídem sobre desafiliación después de transcurridos seis meses continuos de suspensión de la afiliación, determina en el parágrafo que: “ serán a cargo del empleador aún después de la desvinculación del trabajador, o de la administradora de pensiones, los perjuicios que se ocasionen al afiliado como efecto de la pérdida de la antigüedad o cualquiera que se origine por el retardo en el pago de sus obligaciones al sistema, sin perjuicio de las demás sanciones legales a que haya lugar”.

De la valoración armónica de las normas transcritas y previo el examen de los medios de prueba arrimados al expediente, para la Sala no queda duda de que los planteamientos del Tribunal para conceder el amparo constitucional como mecanismo transitorio, son absolutamente válidos porque tienen su fuente o razón de ser en la conducta omisiva de quien dirige los destinos de la universidad accionada, al no afiliar o haber dejado de reportar al Iss los aportes que estaba obligado a hacer en consideración a la relación laboral existente entre la entidad y la señora Munive.

Entendidas así las normas, la negativa de una entidad promotora de servicios de salud como lo hizo el Iss en este caso, de dar a una persona que se ha desafiliado del sistema por más de dos meses o que no ha cotizado el tiempo señalado por la ley, la asistencia que requiere para un tratamiento médico o quirúrgico, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que, estaría actuando conforme a la ley que regula la prestación del servicio.

Máxime cuando, como en el sub examine el Iss puso todo su empeño para que la accionada le enviara las certificaciones o las fotocopias de los respectivos aportes con el fin de asumir directamente la prestación de los servicios médicos y hospitalarios de la paciente, pero no obtuvo ninguna respuesta de la empleadora (fl. 77). Esa conducta displicente y a todas luces equivocada, hace a la Universidad del Magdalena responsable de los problemas de salud que aquejan a la accionante y por esa circunstancia, como enfatizó el Tribunal, debe asumir los costos que demanda el tratamiento del tumor de pelvis, tratamiento que fue ordenado por el cuerpo médico del Iss y que requiere con urgencia para proteger su vida La razón de ser de estas consideraciones obedece a lo siguiente: 1) la accionante estuvo vinculada a la Universidad del Magdalena en su condición de supernumeraria, durante cerca de nueve (años) continuos, motivo por el cual debió ser afiliada por la empleadora al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través del régimen contributivo (art. 26 del Decreto 806 de 1998). 2) Solo le figuran aportes de 88 semanas al Iss y obra la prueba de que en el año de 1997 solo se hicieron durante tres meses. 3) en el mes de diciembre de 1998, la accionante fue desvinculada de la Universidad, cuando ya se le había diagnosticado el tumor de pelvis y se había ordenado su remisión al Instituto Nacional Cancerológico por parte del cuerpo médico especializado del Iss. 4.) Si la Universidad hubiera reportado al Iss por lo menos los aportes correspondientes a los años de 1997 y 1998, la interesada tendría derecho a los servicios asistenciales oportunos por parte de aquel Instituto, pues sumados aquellos a las 88 semanas a que se hizo alusión, habría cumplido con el requisito de los períodos mínimos de cotización para el tratamiento de su enfermedad, definida como catastrófica o ruinosa de nivel IV en el Pos ( 100 semanas, 26 de las cuales, pagadas en el último año). 5) Es urgente el tratamiento y la cirugía para no poner en peligro la vida de la enferma. 6) Aceptar los argumentos sin sentido expuestos por el Rector de la Universidad en el escrito de folios 8 y 9, sería como desconocer el deber que tiene todo empleador de afiliar oportunamente a sus trabajadores o servidores al Sistema General de Seguridad Social en salud y de reportar oportunamente a la Eps escogida, los aportes correspondientes para la efectividad del servicio.

Más, tratándose de un servidor público como era la calidad que ostentaba la demandante antes de ser desvinculada de la Universidad. El incumplimiento de esas obligaciones patronales lo hace obliga a responder por los perjuicios que se ocasionen al afiliado, conforme lo establecen entre otros, los artículos 22, 23, 57 y 58 del Dto en citas, para lo cual el interesado debe accionar ante la jurisdicción competente dentro de los cuatro meses que le fueron concedidos por el a quo en la sentencia atacada.

Las motivaciones anteriores son suficientes para estimar justificado el amparo concedido como mecanismo transitorio, y por ello, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve Primero.- Confirmar la sentencia impugnada, de fecha y procedencia anotadas.

Segundo.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase Fernando Vásquez Botero, Francisco Escobar Henríquez, José Roberto Herrera Vergara, Carlos Isaac Náder, Rafael Méndez (salvó voto) Arango, Luis Gonzalo Toro Correa, Germán G. Valdés Sánchez Laura Margarita Manotas González, Secretaria Nota de Relatoría: Salvamento de voto no disponible. 7