SALA DE CASACION LABORAL EPS-afiliación de parientes del empleador/ TACHA DE ARBITRARIEDAD Demostrada la relación de parentesco entre la afiliada y la empleadora, la conducta adoptada por la institución de negarse a autorizar la cirugía encuentra respaldo en la prohibición contenida en el literal d) del artículo 5º del Decreto 824. "Significa lo anterior que, además de mostrarse conforme con las normas legales vigentes la conducta adoptada por la institución de seguridad social, determinar si le asiste o no a la solicitante de la tutela derecho a que le sea practicada la cirugía que reclama, es cuestión que no puede dilucidarse dentro del procedimiento preferente y sumario propio de esta acción, pues la controversia debe ser resuelta por los jueces laborales, en los expresos términos del artículo 1º de la Ley 362 de 1997, que modificó el artículo 2º del Código de Procedimiento Laboral." Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veinticinco (25) de octubre de mil novecien​tos noventa y nueve (1999)PRIVADO Radicación 4377 Acta 39 Magistrado ponente: Rafael Méndez Arango Se resuelve la impugnación contra el fallo dictado el 8 de septiembre de 1999 por el Tribunal de Cali.

I. Antecedentes Alegando su condición de "perjudicada directa" (folio 8), Ana Milena Guevara Gutiérrez ejercitó la acción de tutela para que se le ordenara al Instituto de Seguros Sociales practicarle una "cirugía de cataratas en el ojo derecho" (folio 9). Según la solicitante, el Instituto de Seguros Sociales ha violado sus derechos fundamentales a la vida y al debido proceso por no programar la cirugía que le fue ordenada el 25 de marzo de 1998 por el médico José Manuel Fernández, oftalmólogo perteneciente en ese entonces al Seguro Social.

También afirma que su "situación económica es precaria" por no contar con los medios económicos necesarios para que se le practique la cirugía por su cuenta, por lo que dice que su única alternativa es hacerlo por intermedio del Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que está afiliada hace más de cuatro años. El Tribunal concedió la tutela porque el Instituto de Seguros Sociales no respondió "la solicitud de información" (folio 17) que le hizo por oficio 1684-1529 del 1º de septiembre de este año, por lo que le ordenó que dentro de los 30 días siguientes a la notificación del fallo practicara la cirugía que requiere Ana Milena Guevara Gutiérrez.

Al sustentar su impugnación el gerente seccional del Seguro Social se refiere a las razones que expuso en su oficio GSV-EPS 3779 que acepta haber presentado "un día después del plazo concedido" (folio 30); pero afirma que debe ser revisada la decisión tomada por cuanto Ana Milena Guevara Gutiérrez aparece vinculada como empleada del servicio doméstico por Sara Rosa Arango Gutiérrez, tía de la solicitante, según ésta lo informó. Alega el impugnante que en razón del parentesco que existe entre la empleadora y Ana Milena Guevara Gutiérrez se presenta una situación de afiliación indebida prohibida en el literal d) del artículo 4º del Decreto 824 de 1998, pues, según lo afirma, los aportes que pagan las empleadas del servicio doméstico se hacen tomando la mitad del salario mínimo legal vigente, por lo que dice que no puede "hacerse uso de esa forma de afiliación 'más económica' para facilitar el servicio de salud a terceros que además no tienen el carácter de empleadas de servicio doméstico" (folio 30).

II. Consideraciones de la Corte Aun cuando el impugnante se equivoca al citar la norma y al indicar el año del decreto, puesto que la disposición que prohíbe la afiliación de parientes del patrono hasta el quinto grado de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil es el literal d) del artículo 5º del Decreto 824 de 1998, no significa ello que la conducta de la entidad de previsión social pueda ser calificada como arbitraria o abusiva y, por consiguiente, vulneradora de algún derecho de quien solicita la tutela.

En los términos de los artículos 86, 93 y 94 de la Constitución Política, para que proceda la acción de tutela es condición necesaria que cualquier autoridad pública, o un particular en los casos taxativamente señalados por la propia norma constitucional, vulnere o amenace por acción o por omisión alguno de los derechos que por ser inherentes a la persona humana sea dable calificar como fundamental, en el supuesto en el que expresamente no se encuentre enunciado en la Constitución o en los convenios internacionales vigentes que reconocen los derechos humanos. Y si bien el artículo 49 de la Constitución Política garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, dicho derecho se encuentra relacionado entre los llamados "derechos sociales, económicos y culturales" y no en los catalogados expresamente como fundamentales.

Adicionalmente, ocurre que en este caso el Instituto de Seguros Sociales se ha limitado a cumplir rigurosamente lo preceptuado en el artículo 5º del Decreto 824 de 1988, por medio del cual, en ejercicio de la facultad otorgada en el artículo 3º de la Ley 11 de 1988, el Presidente de la República estableció que no podrían afiliarse como trabajadores del servicio doméstico "los parientes del patrono o de sus familiares hasta el quinto grado de consanguinidad, tercero de afinidad y primero civil".

En efecto, el motivo por el que dicha entidad de previsión social no ha atendido la cirugía reclamada por Ana Milena Guevara Gutiérrez, no es otro diferente a la circunstancia de haber tenido información, suministrada por la propia interesada, sobre el parentesco existente entre la supuesta empleadora y ella. Significa lo anterior que, además de mostrarse conforme con las normas legales vigentes la conducta adoptada por la institución de seguridad social, determinar si le asiste o no a la solicitante de la tutela derecho a que le sea practicada la cirugía que reclama, es cuestión que no puede dilucidarse dentro del procedimiento preferente y sumario propio de esta acción, pues la controversia debe ser resuelta por los jueces laborales, en los expresos términos del artículo 1º de la Ley 362 de 1997, que modificó el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo.

A lo dicho cabe agregar que no resulta razonable imputarle a alguien la violación de un derecho fundamental cuando al proceder ha obrado con estricta sujeción a la ley o a los reglamentos que regulan su actuación, máxime si no existe el menor asomo de inconstitucionalidad en las normas jurídicas en las cuales se funda la autoridad o el particular.

Por último, importa anotar que si bien el informe se rindió fuera del plazo que le fue señalado, lo que autorizaba a tomar la decisión con fundamento en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, es lo cierto que la propia norma no establece cosa diferente a una simple presunción de veracidad, que como tal es desvirtuable, por lo que de estimarlo el juez necesario puede averiguar si son o no ciertos los hechos aducidos para solicitar la tutela; y dado que el artículo 21 del mismo decreto permite fundar la decisión en cualquier medio probatorio, de lo informado por el gerente seccional del Seguro Social resulta que la negativa a practicar la cirugía está basada en una norma de obligatorio cumplimiento, como lo es el ya citado artículo 5º del Decreto 824 de 1988.

Se sigue de lo anterior que se revocará el fallo y se negará la tutela. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R e s u e l v e: 1. Revocar la sentencia dictada el 8 de septiembre de 1999 por el Tribunal de Cali y, en su lugar, negar la tutela solicitada por Ana Milena Guevara Gutiérrez contra al Instituto de Seguros Sociales. 2.

Enviar el expediente a la Corte Consti​tucional para su eventual revisión. 3. Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y Cúmplase Rafael Méndez Arango, Francisco Escobar Henríquez, José Roberto Herrera Ver​gara, Carlos Isaac Náder, Luis Gonzalo Toro Correa, Germán G. Valdés Sánchez, Fernando Vásquez Botero Laura Margarita Manotas González, Secretaria