CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Expediente No 4350 ENFERMEDAD PROFESIONAL/ EPS-suspensión de afiliación/ CONTRATO DE TRABAJO-terminación/ SEGURIDAD SOCIAL-incumplimiento contractual "[ ] La negativa de una entidad promotora de servicios de salud de dar a una persona que se ha desafiliado del sistema por más de dos meses o que no ha cotizado el tiempo señalado por la ley, la asistencia que requiere para un tratamiento médico o quirúrgico, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que, estaría actuando conforme a la ley que regula la prestación del servicio. [ ] Empero, como no existe claridad en el sentido de calificar la enfermedad del accionante, como profesional o de origen común, calificación que no es del resorte de la acción de tutela, se hace necesario hacer las siguientes precisiones: a) Si la enfermedad es de origen común, no puede imponerse a la EPS [ ] ninguna carga, toda vez que desde el mes de enero del año en curso el accionante y su grupo familiar no son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Además, porque desde el mes de agosto pasado perdió toda antigüedad por haber transcurrido seis meses continuos de suspensión de la afiliación (artículo 58 del Decreto 806 de 1998) y porque el período de protección laboral y los beneficios durante el mismo, han precluido para el afiliado y su familia por las razones anotadas (artículos 75 y 76 ibídem).

Por último, la desafiliación del Sistema es imputable al empleador por incumplimiento de sus obligaciones patronales, es él quien debe responder por los perjuicios que se ocasionen al afiliado, conforme lo establecen entre otros, los artículos 22, 23 y 58 del Decreto en citas, para lo cual el interesado debe accionar ante la jurisdicción competente. b) Si se establece por los organismos competentes que la enfermedad del actor es de origen profesional, los costos del tratamiento, en principio deben ser asumidos por la Administradora de Riesgos profesionales [ ] entidad que tendría el derecho de repetir contra la empleadora en el evento de demuestre que el señor Gutiérrez Hernández es aún trabajador de dicha empresa o que la desafiliación del Sistema de Riesgos Profesiones se operó automáticamente por mora en el pago de dos o más cuotas de amortización, toda vez que el patrono, mientras ostente esa calidad, debe mantener la afiliación de sus trabajadores al Sistema General de Salud y reportar oportunamente a la EPS respectiva los aportes de rigor." Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 4350 Acta No 38 Decide la Corte la impugnación formulada por Javid de Jesús Gutiérrez Hernández contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 1999 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso de tutela que le sigue a las sociedades Aser Buques del Atlántico Ltda, Salud Total E.p.s. y la Previsora S.A. Antecedentes 1.- Obrando en nombre propio, Javid de Jesús Gutiérrez Hernández instauró acción de tutela contra las sociedades Aser Buques del Atlántico Ltda, Salud Total E.p.s. y la Previsora S.A., pues, en su sentir, con sus actuaciones irregulares, le están amenazando sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y al trabajo.

Concreta sus pretensiones, a que se ordene a las sociedades accionadas, que en el término que señale el despacho, procedan a practicarle los exámenes y las cirugías necesarias para garantizarle su salud y la seguridad social de sus hijos menores. De igual manera reclama el pago de salarios prestaciones y demás emolumentos (fl. 4). Fundamenta sus aspiraciones en los hechos que se resumen así: que es trabajador de la empresa Aser Buques del Atlántico Ltda donde se desempeña como estibador en barcos; que en tal calidad fue afiliado a Salud Total E.p.s. y a la Previsora S.A., compañías que supuestamente correrían con el riesgo de su asistencia en salud que sufriera como trabajador activo; que a las 10 am del 3 de octubre de 1998 sufrió en la jornada laboral un riesgo profesional del cual se dio informe el 18 de noviembre; que según la historia clínica presenta una hernia discal que requiere de cirugía urgente; que de acuerdo con el diagnóstico emitido por el médico Ramiro Torres, su enfermedad es de origen profesional; que en tal virtud, se dirigió a las accionadas para que le prestarán la asistencia que el caso amerita, sin que hasta la fecha haya logrado que se lleve a cabo la operación en cita, con el peligro de quedar inválido por la negligencia de aquellas; que Salud Total le respondió, que para adelantar los trámites de esta patología se requiere tener el reporte patronal actualizado, con concepto de la Arp (Previsora); que la empleadora descontaba de sus salarios los aportes para salud; que han transcurrido más de 10 meses sin que se le autoricen los exámenes médicos ni la cirugía descrita; que por la omisión de prestarle los servicios médicos necesarios, su cónyuge e hijos menores se ven afectados como beneficiarios en salud; que la empleadora no le ha cancelado las mesadas de octubre a diciembre de 1998 ni de enero a agosto del año en curso, como tampoco, las vacaciones, primas, auxilio de transporte, indemnización por enfermedad profesional, subsidio familiar, dotaciones de calzado y vestido y demás prestaciones (fls 1 y 2). 2.- Enterados los accionados de la iniciación del trámite de la tutela, se opusieron a las aspiraciones del actor.

El representante legal de la Previsora S.A. señaló que a la fecha del diagnóstico de la enfermedad, la empleadora no había cancelado dos meses de cotizaciones al Sistema de Riesgos Profesionales, estando para esa época desafiliada automáticamente del sistema como lo establece el Dto 1295/94; que posteriormente y a pesar de encontrarse desafiliada, la Arp realizó una investigación y luego de estudiar la historia correspondiente, concluyó que el tutelante tenía una enfermedad de índole común, no profesional, catalogada como tal por el gobierno nacional porque no se originó en el trabajo; que tampoco se ha demostrado su origen profesional; que los calambres sufridos por el demandante no son una enfermedad sino la consecuencia de las patologías que aparecen reseñadas en el expediente; que al ser diagnosticada la enfermedad en el momento en que el empleador estaba desafiliado del Sistema General de Riesgos Profesionales, mal podría imponérsele a la Apr el cubrimiento de aquella, porque no ha incurrido en desamparo para el trabajador y porque en este caso, la protección asistencial y económica corre por cuenta del Sistema de Seguridad Social en salud; que en el improbable evento de que la enfermedad sea calificada como de origen profesional, las prestaciones corren por cuenta del empleador (fls 25 a 28).

A su turno, la apoderada judicial de Salud Total E.P.S. advierte que el empleador del accionante lo afilió en el mes de junio de 1998, cubriendo los aportes correspondientes hasta el mes de diciembre; que en el mes de enero del año en curso reportó su retiro de la empresa y del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que a partir de entonces no se ha surtido nuevamente el pago de los aportes al Sistema; que las razones anteriores son suficientes para que no se le pueda imputar a Salud Total negligencia o desconocimiento de sus deberes para con el señor Gutiérrez Hernández; que en el evento de que éste continúe vinculado a la empresa Aser Buques del Atlantico Ltda, como lo da a entender, ésta debe asumir todos los costos del tratamiento en salud que requiere, porque sería la responsable de la desafiliación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de la pérdida de la antigüedad por suspender las cotizaciones por seis meses continuos (ordinal f del art. 64 del Dto 806 de 1998).

Por último aclara, que el procedimiento quirúrgico requerido por el demandante es de aquellos que requieren para su cobertura el requisito de cotización de por lo menos 100 semanas, exigencia legal que no está probado en el expediente para imponerle a su representada la asunción del costo económico referido (fls 50 a 59). Por último, el gerente general de Aser Buques del Atlantico Ltda afirma que el señor Gutiérrez Hernández no se encuentra laborando con la compañía desde el 3 de octubre de 1998, debido a que su tipo de contrato es por obra o labor contratada o a destajo, ya que es estibador, cuyo oficio es descargar buques atuneros y solo trabaja cuando hay buques; que la empresa le viene colaborando para tratar de conseguir las certificaciones de la EPS anterior sobre semanas cotizadas, pues para la cirugía que reclama es necesario tener un mínimo de semanas cotizadas (fl. 61). 3.- Por sentencia de 23 de agosto del año en curso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla denegó la acción de tutela solicitada.

Sostuvo que de las pruebas recogidas se colige que el accionante se desvinculó laboralmente de la empresa Aser Buques del Atlántico Ltda el 3 de octubre de 1998 y que desde esa fecha, cuando tuvo la dolencia de calambres, fue atendido por Salud Total y la Previsora de Vida S.A.; que además el interesado no demostró haber cotizado el número mínimo de semanas requeridas para el procedimiento quirúrgico solicitado; que por esas razones no se les puede imputar a las compañías accionadas violación o amenaza de los derechos fundamentales reseñados por el actor en el escrito introductor (fls 131 a 135). 4.- El señor Gutiérrez Hernández impugnó la decisión del Tribunal, destacando que la acción la promovió como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable; que está demostrado que sufrió el riesgo profesional el 3 de octubre de 1998 a las 10 am y que la empresa empleadora desatendió sus obligaciones laborales para con él manifestando que el vínculo se había extinguido; que esa circunstancia es suficiente para que se entienda que por lo menos esa compañía violó y le sigue vulnerando los derechos que demanda a través de esta acción (fl. 141).

Se Considera: Al examinar el escrito de tutela presentado por Javid de Jesús Gutiérrez Hernández, se infiere que sus pretensiones principales invocadas como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irreparable, están encaminadas a dos cosas: 1) a que se le protejan los derechos a la salud y la seguridad social, ordenando a las empresas accionadas que le realicen los exámenes necesarios y las cirugías que requiere el tratamiento de su enfermedad, en su concepto, de origen profesional y, 2) a que se le ampare el derecho al trabajo, ordenándole a la empleadora Aser Buques del Atlántico Ltda el pago de los salarios que le adeuda desde octubre de 1998 hasta agosto del presente, así como de las primas, vacaciones, auxilio de transporte, indemnización por enfermedad profesional, subsidio familiar, dotación de calzado y vestido, etc..

En consecuencia, son dos peticiones que ameritan un análisis independientemente. 1.- En lo que atañe a la primera pretensión debe decirse lo siguiente: que en el mes de junio de 1998, la compañía Aser Buques del Atlántico Ltda afilió al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la Eps Salud Total a su trabajador Javid De Jesús Gutiérrez Hernández; que en tal calidad estuvo cotizando a la Eps hasta el mes de diciembre (fl. 49); que igualmente fue afiliado a la Arp la Previsora de Vida S.A., compañía que recibió el pago de los aportes correspondientes a meses de diciembre y enero solo en el mes de febrero del año en curso (ver copias de los formularios de autoliquidación); que el 19 de enero último se le diagnosticó una “hernia discal”, presumiblemente de origen profesional, como consecuencia de calambres que sufrió el día 3 de diciembre último; que a la fecha de la ocurrencia del siniestro, la empleadora de accionante se encontraba desafiliada automáticamente del Sistema de Riesgos Profesionales por el no pago de “dos o más cotizaciones periódicas”; que por haber dejado de cotizar al Sistema General de Salud por más de dos meses, y por haberse reportado su retiro de la empresa empleadora, fue desafiliado el trabajador a partir del mes de enero último; que al haber suspendido la cotización al sistema por seis meses continuos, perdió el derecho a la antigüedad, de acuerdo con el art. 64 del Decreto 806 de 1998; de en los autos no obra prueba conducente de que el paciente haya cotizado el mínimo de semanas exigidas cuando se trata de enfermedades de alto costo, para tener derecho al procedimiento quirúrgico que reclama.

Alega el accionante que sus derechos a la vida y a la salud están amenazados por las accionadas al no autorizarle el tratamiento quirúrgico aludido. De ahí que, el punto a dilucidar, es el de establecer si hay o no afectación de los derechos fundamentales reseñados, teniendo en consideración las pruebas recogidas. Vistas así las cosas, es necesario precisar que los objetivos del sistema de seguridad social en salud se concretan en la necesidad de regular la prestación de este servicio público esencial, creando las condiciones para su acceso de toda la población en los diferentes niveles de atención (Ley 100/93.

Art. 152). Según el art. 25 del Decreto 806 del 30 de abril de 1998 que derogó los Decretos 1919 y 1938 de 1994, existen tres clases de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: a) los afiliados al régimen contributivo al que pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector público como al privado y sus familias; b) los del régimen subsidiado, al cual se afilia la población más pobre y vulnerable del país y, c) los vinculados temporalmente, que comprende las personas que no tienen capacidad de pago mientras se afilian al régimen subsidiado.

El plan obligatorio de salud, Pos, comprende el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que están obligadas a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud. A través de este plan y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la ley 100/93, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 7º del Decreto 806/98).

Tanto la ley como el decreto establecen una serie de exclusiones y limitaciones que, en general, comprenden actividades, procedimientos, intervenciones y número de cotizaciones. En este último aspecto se señalaron períodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud,cuando se trate de enfermedades de alto costo.

Es así como la Ley 100 de 1993 que es la preceptiva que rige el tiempo, cobertura y tratamiento médico, en lo pertinente señala: Articulo 64.- “….el acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder cien semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica” ( subraya la Sala).

De igual manera, el Decreto 806/98 define en el art. 60 los períodos mínimos de cotización como “ aquellos …..que pueden ser exigidos por las entidades promotoras de salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del Pos. Durante ese período el individuo carece del derecho de ser atendido por la Entidad Promotora a la cual se encuentra afiliado” ( Resaltado de la Sala).

Y el artículo 61 ibídem prescribe: “….los períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1: Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosa de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año…..Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiarios por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato….” De la valoración armónica de las normas transcritas se concluye que el acceso a la prestación de los servicios de altos costos requiere de una cotización mínima, y en el evento de que no se hayan cumplido dichos períodos, el usuario debe cubrir cierta proporción “ que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica” y si demuestra que no la tiene, deberá ser atendido él o sus beneficiarios por las IPS o por las privadas con las cuales el Estado tenga contrato.

Entendidas así las normas, la negativa de una entidad promotora de servicios de salud de dar a una persona que se ha desafiliado del sistema por más de dos meses o que no ha cotizado el tiempo señalado por la ley, la asistencia que requiere para un tratamiento médico o quirúrgico, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que, estaría actuando conforme a la ley que regula la prestación del servicio.

En el caso sub examine, existe prueba de que el demandante se encuentra desafiliado del Sistema General de Salud desde el mes de enero pasado. Por ello, no puede inferirse, en principio, amenaza alguna o violación de sus derechos fundamentales por parte de las sociedades demandadas. Empero, como no existe claridad en el sentido de calificar la enfermedad del accionante, como profesional o de origen común, calificación que no es del resorte de la acción de tutela, se hace necesario hacer las siguientes precisiones: a) Si la enfermedad es de origen común, no puede imponerse a la Eps Salud Total ninguna carga, toda vez que desde el mes de enero del año en curso el accionante y su grupo familiar no son afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Además, porque desde el mes de agosto pasado perdió toda antigüedad por haber transcurrido seis meses continuos de suspensión de la afiliación (art. 58 del Dto 806 de 1998) y porque el período de protección laboral y los beneficios durante el mismo, han precluido para el afiliado y su familia por las razones anotadas (arts 75 y 76 ibídem).

Por último, si la desafiliación del Sistema es imputable al empleador por incumplimiento de sus obligaciones patronales, es él quien debe responder por los perjuicios que se ocasionen al afiliado, conforme lo establecen entre otros, los artículos 22, 23 y 58 del Dto en citas, para lo cual el interesado debe accionar ante la jurisdicción competente. b) Si se establece por los organismos competentes que la enfermedad del actor es de origen profesional, los costos del tratamiento, en principio deben ser asumidos por la Administradora de Riesgos Profesionales, en este caso, la Previsora de Vida S.A., entidad que tendría el derecho de repetir contra la empleadora en el evento de que demuestre que el señor Gutiérrez Hernández es aún trabajador de dicha empresa o que la desafiliación del Sistema de Riesgos Profesionales se operó automáticamente por mora en el pago de dos o más cuotas de amortización, toda vez que el patrono, mientras ostente esa calidad, debe mantener la afiliación de sus trabajadores al Sistema General de Salud y reportar oportunamente a la E.P.S. respectiva los aportes de rigor.

Sin embargo de todo lo anterior, se reitera que como no existe prueba transparente en el expediente de que las accionadas hayan violado los derechos a la salud y a la seguridad social que reseña el demandante, sino por el contrario, que su obrar está ajustado a la normatividad legal existente, resulta improcedente el amparo deprecado, porque frente a conductas legítimas de particulares no puede concederse la tutela ni siquiera como mecanismo transitorio, menos, como en este asunto, donde no están demostrados los supuestos del perjuicio irremediable que cita el tutelante. 2.- En lo que respeta a la segunda pretensión - cobro de salarios y otras acreencias laborales, esta Sala reitera el criterio que ha venido sosteniendo en casos similares, en el sentido de considerar esas aspiraciones como derechos de rango legal, que no pueden ser controvertidos ni exigirse a través de la acción de tutela (artículo 2º del Decreto 306 de 1972) sino mediante el ejercicio de las acciones judiciales correspondientes.

Sobre el punto en comento ha dicho la Sala lo siguiente: “Las acreencias laborales causadas y no pagadas oportunamente por el empleador o por la entidad de asistencia social correspondiente, no constituyen un derecho constitucional fundamental; simplemente es el desarrollo del principio legal, conforme al cual, las obligaciones dinerarias deben cumplirse en la forma y tiempo debidos y en caso de incumplimiento procede su exigencia legal por la vía jurisdiccional”.

Por lo expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Resuelve Primero.- Confirmar la sentencia impugnada, de fecha y procedencia anotadas. Segundo.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase Fernando Vásquez Botero, Francisco Escobar Henríquez, José Roberto Herrera Vergara, Carlos Isaac Náder, Rafael Méndez Arango, Luis Gonzalo Toro Correa, Germán G. Valdés Sánchez Laura Margarita Manotas González, Secretaria 8