Exp. No T. 3896 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 3896 Acta No 19 Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Decide la Corte la impugnación formulada por DEFENSOR DEL PUEBLO ( E.) DE LA REGIONAL DEL TOLIMA, a petición de MARIA ROMELIA ARANGO RIVERA, quien representa a sus hijos menores MARIO ALBERTO, CLAUDIA LILIANA y DIANA CAROLINA VARÓN ARANGO, contra la sentencia de 29 de abril de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso de tutela que le sigue a CREASALUD LIMITADA.

ANTECEDENTES 1.- Por petición de la señora MARIA MORELIA ARANGO RIVERA, representante legal de sus hijos Mario Alberto, Claudia Liliana y Diana Carolina Varón Arango, el Defensor del Pueblo de Ibagué instauró acción de tutela contra la IPS CREASALUD LIMITADA por violación de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de los niños, al negarles los servicios de salud con el argumento de que no tienen derecho por ser mayores de 12 años.

Concreta las pretensiones a que se tutelen los derechos enunciados, ordenando a CREASALUD LIMITADA del Tolima que en un término no superior a 48 horas, proceda a prestarle a los menores los servicios médicos, farmacológicos, hospitalarios, quirúrgicos, terapéuticos y de ayuda diagnóstica a que tienen derecho para la recuperación de su salud y para la conservación de la vida, servicios que se les debe garantizar hacia el futuro, previniéndola para que en lo sucesivo no vuelva a incurrir en conductas de esa naturaleza (fl. 4).

Los hechos en que fundamenta el ejercicio de la acción y las peticiones anteriores, se resumen así: Que en calidad de docente, María Morelia Arango Rivera se encuentra afiliada para los servicios de salud a CREASALUD LIMITADA de Ibagué; que sus hijos menores: Mario Alberto, Claudia Liliana y Diana Carolina tienen derecho a esos servicios en su condición de beneficiarios; que la empresa accionada les ha venido negando tales servicios, con el argumento de que ya son mayores de 12 años de edad; que por esa circunstancia la señora Arango Rivera se ha visto obligada a costear en forma particular los tratamientos de sus hijos; que según el contrato 5-112203/97 suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la empresa CREASALUD LTDA, ésta se obliga a prestar los siguientes servicios médicos a los usuarios: hasta los 12 años sin límite alguno; atención congénita sin límite de edad; entre los 12 y 15 años consulta médica general y especializada con costo del 100% a cargo del contratista.

No incluye suministro de medicamentos ni complementación terapéutica ni ayuda diagnóstica. Se incluye hospitalización con descuento del 50% para el afiliado; mayores de 15 años y hasta 20, previa acreditación de la dependencia económica, tienen derecho a los siguientes servicios: consulta médica general en la sede con tarifa SOAT menos el 20%, el usuario cancela el 80% de la tarifa; consulta médica de urgencias, laboratorio clínico no especializado, el usuario cancela el 60% tarifa FECODEL; rayos X y ecografia nivel 1 y 2 a tarifas de la Sociedad Colombiana de Radiología menos un descuento del 30%, el usuario cancela el 70%; drogas y medicamentos con droguerías de CREASALUD LTDA tienen un descuento del 35%, el beneficiario paga el 65%; terapia física, respiratoria, ocupacional y de lenguaje, citología, el usuario cancela el valor de estos servicios a tarifas SOAT; sala y hospitalización, descuento del 20% sobre tarifas particulares (fls 2 y 3). 2.- El representante de la empresa accionada al ser enterado de la iniciación del trámite de la tutela, respondió al Tribunal señalando que de acuerdo con los términos del contrato 5-1122-03/97, suscrito entre el Fondo del Magisterio a través de la Fiduciaria La Previsora S.A y Creasalud Ltda, a ningún beneficiario menor de 12 años se le restringen los servicios de salud; que a partir de esa edad hasta los 15 años los servicios son menores y de esta hasta los 20 se prestan a los beneficiarios que acrediten dependencia económica del afiliado; que en el caso sub judice, el usuario no accede a esos servicios con limitaciones, siendo renuente a efectuar el pago que de acuerdo con el contrato le corresponde; que la entidad a su cargo no puede brindar una cobertura total porque la cobertura contractual se lo impide; que por esas razones la tutela es improcedente (fls 22 a 26). 3.- Mediante la Sentencia ahora impugnada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó la tutela porque del acervo probatorio no se desprende la violación de ningún derecho fundamental por parte de la empresa CREASALUD LTDA; que la accionante se limitó a manifestar que a sus hijos se les ha negado la asistencia médica, pero no clarificó las circunstancias en que dicha entidad incurrió en esa conducta omisiva, ni cuando y porque motivos acudió a solicitar esos servicios; que tampoco acreditó gastos particulares de tratamientos médicos a sus hijos (fls 65 a 71). 4.- El Defensor del Pueblo impugnó la decisión, con el argumento de que quien tiene la carga de la prueba en este caso es la empresa demandada, presentando la historia clínica en donde conste que alguno de los menores fue atendido (fls 77 y 78).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE A través de esta acción pretende la parte actora la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los menores MARIO ALBERTO, CLAUDIA LILIANA y DIANA CAROLINA VARON ARANGO de 17, 15 y 13 años respectivamente, derechos que en su sentir les están siendo vulnerados por la I.P.S. CREASALUD LTDA, al negarles los servicios requeridos con el argumento de que son beneficiarios mayores de 12 años.

Los prementados derechos no están consagrados expresamente en la Constitución como derechos fundamentales. Del derecho a la salud se ha dicho que el se erige fundamental en ciertos casos, y por ende, susceptible de amparo por parte del juez de tutela, cuando por la trascendencia de sus alcances resulta imprescindible para la protección de otros derechos considerados esenciales e inherentes a la persona humana, como son los relacionados con la vida y la integridad personal, los cuales, indudablemente, pueden verse comprometidos cuando se omite o retarda un tratamiento médico o una intervención quirúrgica.

En tales eventos, es procedente el ejercicio de la acción de tutela para proteger el derecho en comento.. De igual manera, el derecho a la seguridad social, establecido de forma genérica en el art. 48 de la Constitución, y de forma específica en el art. 46, inciso 2º ibídem, para las personas de la tercera edad, adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales del ser humano, como la vida y la integridad física entre otros.

Si se examina el contrato suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y la accionada CREASALUD LTDA, las personas que demandan la protección de sus derechos fundamentales, son todas ellas mayores de 12 años. Por tanto, de acuerdo con las cláusulas contractuales, los servicios asistenciales en salud tienen algunas restricciones, mayores para quienes se encuentran en edades que oscilan entre los 15 y los 20 años, como lo acredita el representante de esta última entidad y lo corrobora el accionante en el escrito introductor.

Como acertadamente acotó el Tribunal, no obra en el expediente ninguna prueba que conduzca a establecer que efectivamente los derechos a la salud y a la seguridad social de los tres menores están siendo desconocidos por CREASALUD LTDA. Solo existe la versión del Defensor del Pueblo como accionante, quien afirma que la madre de aquellos sostiene que dicha entidad les niega los servicios de salud, pero sin explicar las razones de sus dichos ni especificar circunstancias, y sin acreditar gastos que haya hecho a médicos por atenciones particulares a sus hijos.

A su turno, el representante de la accionada señala que a los tres menores, como beneficiarios de la afiliada María Morelia Arango, en ningún momento se les han negado los servicios a que tienen derecho de acuerdo con la cobertura contractual vigente y que si no acceden a ellos es por la renuencia de la afiliada a efectuar los pagos de los porcentajes que le corresponde hacer de acuerdo con las restricciones del contrato a que se hizo alusión. Vistas así las cosas, debe concluirse que tuvo razón el Tribunal para negar la tutela y que no son válidos los argumentos del accionante al impugnar la decisión en el sentido de que la carga de la prueba la tiene la empresa accionada.

La negativa de una IPS de dar a una persona un servicio de salud por encima de la cobertura contratada no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que su obrar se estaría ajustando al ordenamiento jurídico. De ahí que, la tutela también resulte improcedente cuando de conductas legítimas de un particular se trata, como reza el art. 45 del Decreto 2591 de 1991.

Sin necesidad de ahondar en otras consideraciones, se hace impróspera la tutela y por ello habrá de confirmarse la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia impugnada, de fecha y procedencia anotadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 4