CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 3611 Acta No 03 Santafé de Bogotá, D.C., ocho ( 8 ) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999). Decide la Corte la impugnación formulada por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL DE LA GUAJIRA, contra la sentencia de 3 de diciembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en la acción de tutela que le sigue JOSÉ OROZCO ARIZA como agente oficioso de la señora GLESENIS BERMUDEZ MIRANDA.

ANTECEDENTES 1.- JOSÉ OROZCO ARIZA, obrando como agente oficio de la señora GLESENIS BERMUDEZ MIRANDA, instauró acción de tutela contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL DE LA GUAJIRA, por la supuesta violación de los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, al negarse a suministrarle el medicamento “lamictal” (lamotrigina), ordenado por el especialista, irremplazable, a su juicio, para proteger la salud de su representada.

El ejercicio de la acción lo fundamenta en los hechos que a continuación se compendian: Que la señora Bermúdez Miranda es beneficiaria del Instituto de Seguros Sociales de Riohacha, y como tal, ha venido cubriendo los aportes de ley; que actualmente requiere del medicamento “Lamictal” (Lamotrigina) ordenado por el especialista y que resulta irreemplazable para proteger su salud y su vida por la grave enfermedad que le queja; que la señora Bermúdez Miranda no dispone de recursos para comprar la droga y el Instituto de Seguros Sociales se niega a suministrársela, con el argumento de que la misma se encuentra fuera del vademécum ( POS).

Invoca como agente oficioso de la señora GLESENIS BERMÚDEZ MIRANDA la protección de sus derechos fundamentales enunciados, y como consecuencia, que se ordene a la entidad accionada, que dentro de las 48 horas siguientes al fallo, le proporcione el medicamento referido, con la habitualidad que disponga el especialista, bajo las condiciones de ley (fl. 2). 2.- Enterado de la iniciación de la acción de tutela, el Gerente de la entidad accionada, respondió que no se le suministró la droga aludida a la paciente porque está expresamente excluida del manual de medicamentos autorizados para el Plan Obligatorio de Salud (POS).

Para tal efecto, cita los artículos 11 Y 23 del Decreto 1938 de 1994, 162, inciso 2º de la Ley 100 de 1993 y 18 de la Resolución 5261 de 1994, emanada del Ministerio de Salud ( fls 30 y 31). 3.- Mediante sentencia de 3 de diciembre de 1998, el Tribunal concedió el amparo deprecado, y en consecuencia, ordenó al ISS proporcionar a la señora GLESENIS BERMÚDEZ MIRANDA, en el término de tres días, el medicamento LAMICTAL conforme con las prescripciones del facultativo, y además, que en lo sucesivo se abstenga de proceder en la forma a que dió lugar esta acción. La Corporación, para fundamentar la decisión, señaló que: “….

A nadie escapa el conocimiento, de que la falta de tratamiento idóneo a una persona aquejada de epilepsia crónica pude generar deterioro considerable de la calidad de vida del paciente; con lo cual puede verse comprometida seriamente su vida o su integridad personal”. “ Si bien es cierto que, las normas legales citadas por la demandada, Decreto 1938 de 1994 (arts. 11, 28 y 35), Ley 100 de 1993 (inciso 2º) y la Resolución 5261 de 1994, prevén limitaciones dejando por fuera ciertas prestaciones médicas y condicionan algunos servicios, aún así no se puede llegar a amenazar y mucho menos quebrantar el derecho a la salud, a la integridad personal y a la vida.

Toda vez que los derechos fundamentales priman sobre cualquier otro derecho”. “Ahora bien, siendo que el ISS es un organismo encargado de velar por la seguridad social, y estando afiliada la accionante, no le es constitucionalmente permitido desatenderse del tratamiento del enfermo so pretexto del cumplimiento de requisitos legales o reglamentarios, si con ese proceder queda comprometida la vida o su integridad personal, como en el caso de marras” (fls 38 y 39). 4.- Por medio de apoderado, la entidad accionada impugnó el fallo del Tribunal.

Destaca que las E.P.S., dentro de las cuales se cuenta el ISS se rigen por leyes y reglamentos que deben ser acatadas por sus funcionarios en su integridad so pena de incurrir en acciones y omisiones prevaricosas; que al ordenar la Corporación judicial el suministro de un medicamento como el LAMICTAL que no está incluido en el VADEMECUM que se aplica para todos los afiliados al ISS, se configura una violación al derecho fundamental de la igualdad de los usuarios; que además, la entidad que representa está sometida a la Ley General de Presupuesto y que por ello no puede asumir cargas que están por fuera del presupuesto (fls 45 a 52).

SE CONSIDERA Sin duda alguna, la acción de tutela promovida por JOSÉ OROZCO ARIZA como agente oficioso de la señora GLESENIS BERMUDEZ MIRANDA, está encausada a que el Instituto de Seguros Sociales le suministre el medicamento denominado LAMICTAL, con la habitualidad que disponga el neurólogo, en consideración a que, siendo beneficiaria del ISS, le negó el suministro con el argumento de que dicho medicamento está excluido del VADEMECUM aprobado para el Plan Obligatorio de Salud; a que carece de los recursos necesarios para adquirirlo por su cuenta y a que es una droga irremplazable para proteger la salud y su vida, dada la severidad de la enfermedad que padece: epilepsia crónica.

Debe señalarse, que el Sistema de Seguridad Social en Salud, como servicio público esencial, comprende dos regímenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio, que determinan las posibilidades y requisitos de afiliación y su financiamiento, a saber: el REGIMEN CONTRIBUTIVO, al que pertenecen las personas que tengan una vinculación laboral con el sector público o privado, los pensionados, los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus familias; y el REGIMEN SUBSIDIADO al cual se afilia la población más pobre del país. Por delegación del Estado, el servicio de salud en el primero de los regímenes mencionados, puede ser prestado por los entes particulares que se han denominado Entidades Promotoras de Salud “E.P.S.”, dentro de los cuales se incluye el ISS, delegación que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 100 de 1993 es para prestar el Plan Obligatorio de Salud “POS”, el que se concreta a la atención integral de los afiliados, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica, definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (Decreto 806 de 1998, art. 7º).

Con todo, como Colombia es un Estado Social de Derecho, no existen prerrogativas absolutas, pues su ejercicio debe desarrollarse dentro de un marco de legalidad, circunstancia que implica, que cuando se de una orden con ocasión de una tutela, es indispensable tener en cuenta las normas que el legislador haya expedido sobre el particular. Precisamente, el artículo 10 del Decreto citado contempla en el Plan Obligatorio de Salud una serie de exclusiones y limitaciones de atención integral, previamente definidas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las cuales se cuentan ciertos medicamentos, como el que reclama la accionante.

Entendidas así las cosas, la negativa de una entidad promotora de servicios de salud de suministrar a una persona medicamentos que no están incluidos en el Manual establecido para el Plan Obligatorio de Salud, no puede calificarse de suyo como fuente injustificada de lesión de los derechos fundamentales del usuario, como quiera que estaría actuando conforme a la ley y a los reglamentos que regulan la prestación del servicio.

De otro lado, no desconoce la Sala la regulación que contempla el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 para los afiliados al sistema de seguridad social que requieran servicios adicionales a los incluidos en el POS y carezcan de capacidad de pago. Empero, para la Corporación, tal disposición legal no permite trasladar la consecuencia de esta circunstancia a la E.P.S. a la cual aquellos están inscritos, sino que esa norma se refiere a instituciones distintas.

Por último, debe insistir la Sala, como lo ha hecho en otras oportunidades, que los derechos a la salud y a la seguridad social, en principio no tienen el rango de fundamentales, sin desconocer obviamente, que en un momento dado pueden adquirir ese carácter, como ocurre cuando se encuentran en inmediata conexión con otros derechos que si lo tienen, es el caso del derecho a la vida, a la postre el derecho fundamental por excelencia, pues al hablarse de tal no se estaría haciendo cosa distinta que identificar un objeto concreto del derecho a la vida y no de bienes jurídicos desligados de ella, porque su existencia es condición para el ejercicio de los demás derechos consagrados en la Constitución Política.

Sin embargo, debe señalarse, que de los medios de prueba se desprende que el ISS ha venido suministrando a la señora Bermúdez Miranda los medicamentos formulados por el neurólogo y que se encuentran incluidos en el Manual del POS, lo que pone de manifiesto, que el accionado ha estado en disposición de contribuir, al tratamiento que requiere la accionante y que en su actuación se ha ajustado al ordenamiento jurídico, razones por las cuales no puede colegirse que haya puesto en peligro o amenace los derechos fundamentales invocados en el escrito introductor.

Entendidas así las cosas, se revocará el fallo impugnado y, en su lugar, se dispondrá negar la tutela impetrada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de 3 de diciembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha y, en su lugar, se dispone negar la tutela promovida por JOSÉ OROZCO ARIZA como agente oficioso de GLESENIS BERMÚDEZ MIRANDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL DE LA GUAJIRA. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Tutela 3611 � PÁGINA � 9 �