CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Rad. Nº 3040 Acta Nº 01 Santa Fe de Bogotá, veintitrés de enero de mil novecientos noventa y ocho. Resuelve la Corte la impugnación formulada por LIBARDO DE JESUS GALLEGO GALLEGO contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellín el 27 de noviembre de 1997.

ANTECEDENTES 1- Alegando la supuesta violación del derecho a la vida, a la seguridad social, al trabajo y al libre derecho de su personalidad, Libardo de Jesús Gallego Gallego inició acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo a los siguientes hechos: � Laboró por más de 22 años para GASEOSAS POSADA TOBON en el cargo de Auxiliar de Ventas.

En el año de 1993 fue intervenido quirúrgicamente en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como consecuencia de una lumbalgia causada por hernia en la columna vertebral, lo que le originó una incapacidad de más de 180 días y a que la empleadora le terminara su contrato de trabajo y lo desafiliara del I.S.S. Como no obtuvo mejoría solicitó la declaratoria de invalidez por enfermedad común, siendo sometido a examen el 1º de septiembre de 1994, dictaminándose una artropatía degenerativa de columna lumbosacra con canal médula estrecho con pronóstico de pocas probabilidades de recuperación “ad integrum”, y conceptuándose que era “acreedor a la pensión de invalidez común por incapacidad permanente total”.

(Fl. 2 C. 1); sin embargo, la entidad accionada, mediante Resolución No. 0077 del 14 de febrero de 1995, le negó la pensión de invalidez con fundamento en la Ley 100 de 1993, por no haber cotizado 26 semanas durante el año inmediatamente anterior al momento de producirse el estado de invalidez. Inconforme con tal decisión interpuso los recursos de ley, pero fueron resueltos negativamente, al no haberse tenido en cuenta que, aunque su invalidez había sido declarada el 1º de septiembre de 1994, él ya venía en ese estado, sin recuperarse, desde la intervención quirúrgica. 2.- El Tribunal negó la acción de tutela por considerar que el peticionario cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos, y, además, por no encontrar vulneración alguna de sus derechos constitucionales fundamentales. 3.- En el escrito de impugnación el actor, a pesar de admitir que tiene otro mecanismo para ejercitar la acción, interpone la tutela en forma transitoria “por el tiempo y la premura” que necesita para que le sean tratadas las dolencias que padece, toda vez que carece de recursos económicos.

SE CONSIDERA Advirtiendo que el interesado, como lo reconociera en el escrito de impugnación, cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, procede el estudio de la acción como mecanismo transitorio, tendiente a establecer si al I.S.S. le corresponde atender las dolencias que aquel, asegura, padece.

En ese orden cabe decir que, si bien el eventual reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de la jurisdicción laboral conllevaría la atención a la salud del peticionario, no lo es menos que, mientras tal decisión se produce, aquella podría verse seriamente amenazada con grave riesgo para su vida. El anterior razonamiento tiene su fundamento en el dictamen médico laboral emitido por el Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquía del 01-09-94 (Folio 12), en el que al conceptuar favorablemente a la petición de pensión de invalidez, se afirmó, entre otras, que “SE LE PRACTICO LA MINECTOMIA Y NUCLEOTOMIA 12-08-93 Y SE REINTERVINO PARA COMPLETAR EL PROCEDIMIENTO EL 21�07-94.

HA RECIBIDO TERAPIA FISICA Y MANEJO FARMACOLOGICO DE SU PROBLEMA SIN ADECUADA RESPUESTA CLINICA. SU PROBLEMA OSTEARTROCSICO DE COLUMNA ES SEVERO Y GENERALIZADO, REQUIERE TRATAMIENTO MEDICO CONTINUO DE SUS ALTERACIONES HIPERTENSIVAS Y CARDIACAS.” A la Sala no le cabe duda alguna en que, al menos hasta la definición del proceso que se adelante, el accionante requiere tratamiento médico en forma continúa, atendiendo la propia recomendación de los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales, pues las razones que posteriormente ésta entidad adujo para negarle la pensión, son de otro orden, esto es, la falta de cotización de un número no menor a 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, las cuales, como ya se dijo, deben ser materia de examen y decisión de los jueces ordinarios.

En efecto, aún cuando la estructuración del estado de invalidez fue fijado por los galenos el 1º de septiembre de 1994, el mismo día en que fue examinado y que le sirvió de base para conceptuar favorablemente a la pensión de invalidez (Folio 6), pero que a la postre fue la fecha determinante para que posteriormente el Instituto se la negara (Folios 4 y 5), estima la Corte que el concepto, en lo que tiene que ver con la necesidad de mantenerse un tratamiento médico continuo, surge como de fundamental importancia para decidir esta petición, dado que se trata de proteger la salud y la vida del actor.

No sobra destacar que la historia clínica allegada da cuenta que el 16 de enero de 1993 (folio 42 H.C.), cuando aún se encontraba afiliado al I.S.S. -de acuerdo al certificado agregado (Folios 13 a 16 C.P.)- se dejó constancia de que se trataba de un “Paciente con lumbalgia de más o menos 1 año de evolución para la cual inicial/ (sic) se manejó con AIMES.-”; que al examen MIELO TAC practicado el 14 de enero del mismo año se concluyó que existían “Cambios degenerativos severos en la columna lumbosacra secundarias a traumas o microtraumas a repetición. -Herniación de los discos L3-L4, L4-L5 y L5-S1.” (Folio 66 H.C), dolencia que al 28 de febrero de 1992 había sido registrada en la solicitud de examen radiológico y en la práctica del mismo.

(Folio 69 y vto. H.C). No obstante, valga reiterar que un análisis detenido sobre tal documental debe llevarse a cabo por el Juez ordinario competente, en el evento de que se adelante la acción pertinente. Así las cosas, es incuestionable que la acción, en lo que tiene que ver con la tutela del derecho a la salud, como mecanismo transitorio procede en esto caso, con el fin de evitar un perjuicio irremediable, cual sería el deterioro de las condiciones físicas de Libardo de Jesús Gallego Gallego, ya que de no socorrérsele en tal forma, existiría una latente amenaza sobre su vida y con ello perdería vigencia, en la práctica, esta excepcional figura creada por la nueva Constitución como el mecanismo inmediato para protección de los derechos fundamentales cuando quiera que estos se encontraran vulnerados o amenazados.

En el anterior orden de ideas se revocará el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Por tanto, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales que una vez notificado de la presente decisión proceda a prestar la atención médica, quirúrgica, clínica, hospitalaria, farmacéutica y demás que requiera del tratamiento de las dolencias que padece Libardo de Jesús Gallego Gallego, hasta que la autoridad judicial competente decida sobre la acción que, en el término de cuatro (4) meses a partir de la fecha de este fallo, deberá instaurar el peticionario, so pena de que cesen los efectos de la determinación aquí tomada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo proferido el 27 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior de Medellín, en cuanto negó la protección al derecho a la salud y confirmarlo en lo demás. En consecuencia, TUTELAR, como mecanismo transitorio, el derecho a la salud de LIBARDO DE JESUS GALLEGO GALLEGO identificado con la C.C. No. 3.620.327 de Sopetrán (Antioquia).

Ordenar al Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia que una vez notificado de la presente decisión proceda a prestar la atención médica, quirúrgica, clínica, hospitalaria, farmacéutica y demás que requiera el tratamiento de las dolencias que el peticionario padece, hasta que la autoridad judicial competente decida sobre la acción que, en el término de cuatro (4) meses a partir de la fecha de este fallo, éste deberá instaurar, so pena de que cesen los efectos de la determinación aquí tomada. 2.

Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. JORGE IVAN PALACIO PALACIO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Con salvamento de voto RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ Salvo el voto Salvo Voto FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, y por las razones que sintetizamos a continuación, nos apartamos de la decisión mayoritaria adoptada por la Sala mediante la cual se revocó la denegatoria de la tutela dispuesta por el Tribunal de Medellín, y en su lugar se concedió como mecanismo transitorio. 1-A diferencia de casos anteriores decididos negativamente por esta Sala, en el presente asunto se ordena al Instituto de Seguros Sociales, como mecanismo transitorio, prestar “asistencia médica, quirúrgica, clínica, hospitalaria, farmacéutica y demás que requiera el tratamiento de las dolencias que padece Libardo de Jesús Gallego Gallego”, a pesar de que el 12 de octubre de 1993 hizo la última cotización (folio 4) y por ende dejó de ser afiliado a dicha entidad, vale decir, se otorga un amparo durante un tiempo posterior al período de protección consagrado en la ley 100 de 1993 y en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales. 2- Para que prospere la tutela como mecanismo transitorio, es indispensable, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que so trate de un derecho cierto, circunstancia por la cual consideramos improcedente el amparo solicitado, dado que el accionante no ostenta la condición de “asegurado”, ni es pensionado, ni acreditó la certeza del derecho reclamado, frente a las disposiciones regales y reglamentarias que gobiernan el tema. 3- Mal puede en este caso imputársele al I.S.S. violación del derecho fundamental a la salud, cuando no ha hecho cosa distinta que cumplir la ley y los reglamentos, al menos con las pruebas que se decretaron y practicaron en la presente acción de tutela. 4- Una cosa es el estado de enfermedad generante de incapacidad y otra el estado de invalidez.

No está desvirtuado el único dictamen médico que obra en el proceso, según el cual la invalidez del actor “se estructuró” el primero de septiembre de 1994, es decir, casi un año después de la pérdida de su condición de asegurado, cuestión distinta sería si se hubiera acreditado con prueba idónea que la configuración de la misma ocurrió dentro de los límites temporales señalados en los requisitos prescritos para la adquisición del derecho. 5- No es dable ampliar por vía de tutela el periodo de protección previsto en las disposiciones aplicables.

La providencia de la que disentimos no cita (y evidentemente no existe) norma legal ni reglamentaria que, con las pruebas aportadas en la presente acción, ampare el derecho tutelado. Fecha ut supra. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA GERMAN VALDES SANCHEZ � SALVAMENTO DE VOTO En primer término debo registrar mi complacencia por el hecho de que otros dos magistrados hayan expresado un criterio similar al que de manera singular he venido sosteniendo.

Esta circunstancia de coincidir conmigo magistrados que en el pasado aceptaron la procedencia de la acción de tutela cuando de manera solitaria estuve en desacuerdo, refuerza mi convicción de siempre, haciéndome considerar que no se trata de obstinación mía sino de mantener valores jurídicos que se vienen desconociendo sin una razón suficiente para hacerlo.

Como lo he dicho antes, y ahora lo reitero, si bien lo ideal sería vivir con plena salud, no por ello puede concluirse, como si de una verdad axiomática se tratara, que siempre que alguien padece un quebranto de salud se halle en inminente situación de perder la vida, y que por tal circunstancia, en todos estos casos procede la acción de tutela, sin que interese que exista o no otro medio judicial que garantice la defensa del derecho supuestamente vulnerado o amenazado.

Los otros dos magistrados que salvaron el voto ponen de presente, al igual que lo hice yo durante las discusiones que se dieron en la Sala, que Libardo de Jesús Gallego Gallego dejó de ser afiliado al Instituto de Seguros Sociales antes de que surgiera su incapacidad, pues su última cotización la hizo el 12 de octubre de 1993 y de acuerdo con el dictamen médico que obra en el proceso, la invalidez de la que allí se dictamina “se estructuró” el 1º de septiembre de 1994.

Según la resolución 77 del 14 de febrero de 1995, la razón aducida para negar la prestación reclamada fue la de no reunir Gallego los requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por hallarse desafiliado para la época en que se estructuró su invalidez, de acuerdo con el dictamen médico, y no haber efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior, por lo que es forzoso concluir que el Instituto de Seguros Sociales procedió legalmente.

Varias veces he sostenido que no es razonable imputarle a alguien la violación de un derecho fundamental cuando al proceder ha obrado con estricta sujeción a la ley o a los reglamentos que regulan su actuación, máxime si no existe el menor asomo de inconstitucionalidad en las normas jurídicas en las cuales se funda la autoridad o el particular.

No encuentro cuál pueda ser el fundamento para ordenarle a una entidad como el Instituto de Seguros Sociales, que se halla sometida a reglamentaciones y procedimientos legales, que actúe en contra de tales disposiciones, cuando la garantía para sus afiliados y beneficiarios resulta precisamente del estricto cumplimiento de sus propios reglamentos.

En mi condición de juez tengo clara conciencia de que las decisiones judiciales deben tener fundamento en lo que al efecto dispone la ley --dado que la equidad no opera frente a textos legales que expresamente establecen soluciones diferentes a las que en un determinado momento pudiera pensarse son más convenientes--, y no en mi personal sentimiento de piedad o por la conmiseración que pueda suscitarme la condición de la persona afectada.

Por estas razones considero que debió mantenerse el fallo impugnado. RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, D. C., veintisiete (27) enero de 1998 �PÁGINA �9� �PÁGINA �6� Tut. No. 3040 �PÁGINA \# "'Página: '#'�'" ��