CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Tutela: Expediente No. 2921 Acta No. 41 Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997). Decide la Corte la acción de tutela instaurada por ANTONIO CARVAJAL contra la CAJA DEPARTAMENTAL DE PREVISION SOCIAL DEL CAUCA para que se le protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, la salud, la vida, la Seguridad Social y la dignidad humana.

El interesado solicita que por vía de esta acción especial se ordene a la caja de previsión antes mencionada le suministre un “Audífono binaural” que incluye adaptación, dos controles, audífonos, estuche, pilas, garantía de un año y período de prueba, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales que estima violados.

ANTECEDENTES El accionante afirmó que tiene 77 años de edad y que está pensionado a cargo de la Caja Departamental de Previsión Social del Cauca, para la cual cotiza para los riesgos de salud, que es portador del carnet # 0044 y su historia clínica es la número 783 con vencimiento al 31 de diciembre de 1998. Señaló que por haber trabajado en obras públicas expuesto al ruido de las máquinas se encuentra afectado de la audición lo cual se ha venido agravando con el transcurrir del tiempo, motivo por el cual el médico especialista le ha diagnosticado “Hipoacusia Neurosensorial Bilateral” que solo se corrige con audífono binaural.

Indicó que ha efectuado las diligencias del caso para el suministro de ese aditamento pero que la Caja se ha negado a concederlo, sin que lo pueda adquirir por su propia cuenta ya que carece de recursos económicos para ello. Advierte que ante la falta del audífono su vida y su integridad física corren peligro porque al desplazarse no escucha nada.

Conoció de la acción de tutela el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán -Sala Civil- que en providencia del 9 de septiembre de 1997 tuteló el derecho a la salud y a la dignidad del accionante, al ordenar que la Caja Departamental de Previsión Social del Cauca le suministre a Antonio Carvajal, pensionado administrativo de esa entidad, “Sendos audífonos de óptima calidad que le permitan recuperar la audición, los cuales tentativamente han sido avaluados en la suma global de $793.100.oo por el Centro Auditivo Ltda. Este suministro deberá hacerse en el plazo máximo de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia”.

Por su parte el representante legal de la Caja de Previsión del Cauca, impugnó la providencia antes señalada por cuanto el Ministerio de Salud, en uso de las facultades otorgadas por la Ley 100 de 1993 y el decreto 1292 de 1994 expidió la Resolución No. 5261 del 5 de agosto de 1994, mediante la cual estableció el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de Seguridad Social en salud.

Que en su artículo 12 establece la definición de prótesis, órtesis, aparatos y aditamentos ortopédicos y en su párrafo determina que solamente se suministran marcapasos, prótesis valvulares, articulares y material de osteosíntesis, “Siendo excluidas todas las demás”. Por tanto, estima que la Caja ha obrado conforme a ley, que la decisión impugnada implica una modificación a las condiciones de prestación del servicio de Seguridad Social que dificultaría notoriamente el funcionamiento de la institución. Por tanto pide que se revoque la decisión impugnada.

SE CONSIDERA Del examen del expediente surge que el solicitante es un pensionado de esa Caja Departamental con 77 años de edad, que se le ha afectado severamente su capacidad auditiva, por lo que es apenas natural que requiera de una ayuda o aditamento para aumentar aunque no recuperar su audición. El derecho a la salud y a la seguridad social son verdaderos derechos fundamentales estatuidos en el ordenamiento constitucional colombiano y rodeados de todas las garantías y protecciones normativas dado el elevado sitial que ocupan desde el punto de vista ético social dentro de un Estado Social de Derecho.

Aun cuando la acción de tutela es una mecanismo para la protección de derechos fundamentales de esa estirpe no es dable exagerar su utilización para todos los casos en que de alguna manera esos derechos estén comprometidos, sino solamente para aquellos eventos expresamente contemplados en el artículo 86 del ordenamiento constitucional y en los preceptos que lo desarrollan, dentro de los cuales se prevén exclusiones atientes a la posibilidad de otro medio judicial de defensa.

En el presente caso concreto existen circunstancias muy particulares y especiales, fundadas especialmente en la edad del accionante y en su estado de salud respecto de la patología específica que lo afecta y respecto de la cual impetra protección, que ameritan la aplicación de preferencia de la tutela constitucional, pues dada la urgencia, irremediable por otros medios, no puede verse relegada a una hipótesis subsidiaria.

Naturalmente, en principio, la protección constitucional a la seguridad social, en su componente del derecho a la salud no puede convertirse en una concesión graciosa que obedezca simplemente a criterios de asistencia pública, que tiene una connotación distinta. Por el contrario, se trata de un verdadero derecho para los afiliados al sistema de seguridad social que cumplan los requisitos y previsiones contemplados en las leyes y los reglamentos.

La ley 100 de 1993, en su artículo 162, al establecer las bases del sistema general de seguridad social en salud consagró el derecho de los afiliados al mismo a los beneficios del plan obligatorio de salud que comprende no sólo la protección tradicional, sino los fundamentos de una real concepción moderna en esta materia, entendiéndose en ella “las fases de promoción y fomento de la salud”, así como el “diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías”.

Obviamente no se trata de derechos incondicionales, ya que además de la necesidad de cumplir los requisitos de orden positivo señalados en la normatividad aplicable, ésta señala unas “limitaciones y exclusiones” que también deben observarse, contenidas principalmente en el artículo 15 del decreto reglamentario 1938 de 1994, cuyo tenor es el siguiente: “En concordancia con lo expuesto en los artículos y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, solidaridad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993, el Plan obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento, y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, más los que se describen a continuación: a) Cirugía estética o con fines de embellecimiento; b) Tratamientos nutricionales con fines estéticos; c) Tratamiento para la infertilidad. d) Tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico científicas a nivel mundial o aquellos de carácter experimental; e) Tratamientos o curas de reposo o del sueño; f) Medias elásticas de soporte, corsés, fajas, sillas de ruedas, plantillas, zapatos otorpédicos y lentes de contacto.

Se autoriza el suministro de lentes para anteojos una vez cada cinco años en los adultos y una vez cada año en los niños, para la corrección de defectos de refracción que disminuyan la capacidad de visión, siempre que por razones médicas sea necesario su cambio en razón de la modificación del defecto padecido; g) Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el Manual de Medicamentos y Terapéutica; h) Tratamiento con drogas o sustancias experimentales para cualquier tipo de enfermedad; i) Transplante de órganos. No se excluyen el transplante renal, de médula ósea, de corazón y el de córnea.

Su realización estará sujeta a las condiciones de elegibilidad y demás requisitos establecidos en las respectivas Guías de Atención Integral; j) Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad y sólo durante la fase inicial.

Tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por psicoterapia prolongada aquella que sobrepasa los treinta (30) días de tratamiento una vez hecho el diagnóstico; k) Tratamiento de periodoncia, ortodoncia y prótesis en la atención odontológica; l) Tratamiento de várices con fines estéticos; m) Actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. Podrá brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la disfuncionabilidad y la incomodidad o terapia de mantenimiento.

Todas las actividades, intervenciones y procedimientos deben estar contemplados en las respectivas Guías de Atención Integral. n) Actividades, procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de la enfermedad y sus secuelas; ñ) Actividades, intervenciones y procedimientos no autorizados expresamente en el respectivo manual” Siendo indiscutible que el pensionado accionante tiene derecho a la protección a su salud en las condiciones atrás dichas, y al no surgir del precepto últimamente transcrito, ninguna limitación ni exclusión del beneficio que solicita, es indudable que en su caso particular están dadas las condiciones específicas para que se le otorguen los audífonos impetrados, con mayor razón si ellos, a juicio de los propios médicos de la Caja de Previsión departamental son el único instrumento idóneo para corregir o al menos aminorar los efectos de la severa hipoacusia neurosensorial bilateral que padece.

No sobra agregar que al sustentar la impugnación el gerente de la Caja de Previsión departamental invocó una resolución del Ministerio de Salud, que no acompañó a su escrito ni obra como prueba en el expediente por lo que no puede la Corte aplicarla sin saber su contenido, que ha debido demostrar la entidad interesada. En consecuencia, por razones distintas a las invocadas por el Tribunal, procede el amparo de los derechos fundamentales de la salud y la seguridad social, no así del de la dignidad que no tiene una incidencia directa con el tema.

Pero esta protección comprende el derecho a que por la mencionada Caja de Previsión se le suministre sendos audífonos idóneos para sus oídos, en la forma como lo determinen los médicos especialistas de las misma, siempre y cuando dichos adminículos sean eficaces para la finalidad perseguida en los términos anteriormente expuestos y sin que dicha Caja esté limitada a un valor determinado, como lo dispuso el Tribunal, aspecto este último que se modifica por la Corte.

Por lo expuesto la Sala Resuelve: 1.- CONFIRMAR la providencia, proferida por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 9 de septiembre de 1997, en el sentido de TUTELAR solamente los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante ANTONIO CARVAJAL, pero la MODIFICA en cuanto dispuso la tutela al derecho a la “dignidad” y en cuanto impuso un costo mínimo para la Caja accionada.

En consecuencia, la CAJA DEPARTAMENTAL DE PREVISION SOCIAL DEL CAUCA deberá suministrar a dicho pensionado sendos audífonos de óptima calidad para mejorar su audición afectada por la hipoacusia neurosensorial bilateral severa que padece, sin que esté limitada por costo mínimo dispuesto por el Tribunal. 2.- Comuníquese a los interesados en los términos del artículo 32 del decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO Aclaro el Voto JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO Secretaria � �PRIVADO �� ACLARACION DE VOTO Creo oportuno dejar constancia, con esta aclaración, que si en este caso comparto la decisión de confirmar el fallo impugnado, ello se debe únicamente a la circunstancia --que inclusive es destacada en la sentencia-- de fundar la Caja Departamental de Previsión Social del Cauca su impugnación en la resolución 5261 de 5 de agosto de 1964, aseverando que mediante dicho acto administrativo se excluyó el suministro de aparatos diferentes a los que indica el artículo 12 de la resolución, la cual no obra en el expediente que por razón del trámite propio de la acción de tutela formó el Tribunal de Popayán, y la que no puede entenderse constituye una de aquellas normas jurídicas que no requieren ser probadas debido a su “alcance nacional”.

Considero que este es uno de los casos en el que por existir otro medio de defensa judicial, aun el supuesto de que proceda el amparo que se concede por virtud de la acción de tutela, la orden impartida no tiene carácter definitivo sino que se dicta como “mecanismo transitorio” para evitar un perjuicio irremediable, mientras el juez competente resuelve lo conducente; pero como la entidad impugnante no hizo reparo alguno al respecto, resulta ajustada a derecho la decisión, pues, apartándome de lo que haya podido opinar alguna de las salas revisoras de la Corte Constitucional, pienso que en el control que se ejerce dentro del recurso denominado “impugnación”, no procede efectuar una revisión oficiosa, sino que la revisión de la decisión está circunscrita a lo planteado por quien impugna el fallo, así no sean necesarios formalismos o “frases sacramentales” para expresar la inconformidad.

Dejo así aclarado el motivo de mi voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, 17 de octubre de 1997 �PÁGINA �7� �PÁGINA �7� Tutela: Rad. 2921