CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL RADICACION: 2913 ACTA: 41 PONENTE: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, diez y seis de octubre de mil novecientos noventa y siete. Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la Gerente Regional Occidente de la accionada contra el fallo proferido el 25 de agosto del corriente año por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali.

ANTECEDENTES 1. Eduardo Hernández Bello impetró acción de tutela contra la E.P.S. SALUDCOOP de Cali por considerar violados sus derechos a la salud y a la vida con fundamento en los siguientes hechos: Afirma el accionante que es trabajador de una microempresa de tapicería y carpintería, cotiza como trabajador independiente a la accionada desde el 7 de mayo de 1996.

El 17 de noviembre del pasado año acudió a SALUDCOOP porque presentaba unos fuertes dolores en el pecho siendo tratado hasta mayo del presente año como paciente con taquicardia y preinfarto. Le ordenaron un examen de radiografia y escanografia hallándole una masa sólida cáncer. Fue operado pero requiere de tratamiento de quimioterapia y la E.P.S. solo le reconoce el 55% del costo de cada sesión debiendo él asumir el 45% restante.

También anota el interesado que solo percibe el salario mínimo y le es imposible pagar su tratamiento, su enfermedad le fue descubierta después de afiliarse y no se le realizó un examen previo para demostrar alguna preexistencia. 2. El Tribunal en su fallo ordenó a la E.P.S. SALUDCOOP autorizar en forma inmediata el cubrimiento total del costo del tratamiento de quimioterapia al actor teniendo como fundamento “que cuando el derecho a la salud se vincula con el derecho a la vida, se le reconoce como un derecho fundamental y la tutela es el mecanismo idóneo para hacerlo efectivo.

En igual forma el derecho a la seguridad social, aunque no esta consagrado expresamente como un derecho fundamental, “puede adquirir dicha naturaleza, cuando su vulneración o amenaza compromete otros derechos fundamentales como la vida (C.N. art. 11), la dignidad humana (C.N. art. 1), la integridad física y moral (C.N. art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (C.N. art. 16) de las personas de la tercera edad (C.N. art. 46)”.

Basándose en varias sentencias de la Corte Constitucional de las que transcribió apartes considerando que es la misma situación del caso de autos. 3. A folios 96 a 103 de las diligencias aparece el escrito de impugnación presentado por la gerente de la accionada donde da cuenta de las fechas de inscripción y afiliación del actor refiriéndose a que el interesado no ha cumplido los períodos mínimos de cotización de conformidad con el artículo 164 de la ley 100 de 1993 y el artículo 24 del decreto 1938 de 1994 es así que la actitud asumida por ellos de no cubrir el costo total del tratamiento no es caprichosa.

También se refirió a los diferentes decretos aplicables a la situación del actor y cita una sentencia de la Sala Civil de esta Corporación. SE CONSIDERA El accionante pretende en este caso que se ordene a la E.P.S. SALUDCOOP Cali cubrir el costo total de las sesiones de quimioterapia que le fueron prescritas para su recuperación. Se encuentra establecido que el señor Eduardo Hernández Bello necesita el tratamiento de quimioterapia porque corre peligro su vida y a través de él puede alcanzar su curación tal como lo informa la accionada a folio 37 del cuaderno de esta Corporación. En la hoja 21 de las diligencias aparece constancia de que el actor solo percibe mensualmente una suma de dinero equivalente al salario mínimo legal y es fácil colegir que no puede asumir la carga económica correspondiente al 45% del costo del tratamiento que requiere, el cual según afirmación del solicitante cuesta $1.200.000 por sesión. El señor Hernández Bello se afilió a la E.PS.

SALUDCOOP y debe ser esta entidad la encargada de amparar la contingencia sufrida por el afiliado, pues ha de entenderse delegada por el Estado para cumplir la realización del derecho a la seguridad social y por ende proteger la salud del señor Hernández Bello, de tal manera que le corresponde cubrir íntegramente el costo de su tratamiento, sin perjuicio que pueda repetir ante los organismos pertinentes dentro del sistema de seguridad social integral para que le sea reembolsado el sobrecosto invertido en el tratamiento del actor.

En consecuencia se confirma la decisión de primer grado pero con la modificación de que se tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en la salud con peligro para la vida del interesado, de conformidad con el artículo 8 del decreto 2591 de 1991, con la advertencia que el señor Hernández Bello debe iniciar la acción correspondiente ante la Justicia Laboral en un término máximo de 4 meses a partir del fallo para que se decida de fondo en la acción propuesta.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Modificar la sentencia dictada el 5 de agosto de 1997 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali en el sentido de conceder la tutela pero como mecanismo transitorio para que el señor Eduardo Hernández Bello dentro del término de 4 meses a partir del fallo inicie la acción correspondiente ante la autoridad competente para que se decida de fondo respecto de su petición.

SEGUNDO: Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO Aclaro Voto Salvo el Voto JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE ANA LIGIA VIATELA TELLO SECRETARIA� ACLARACION DE VOTO Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y siete.

Comparto el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social dispuesto por esta Sala de la Corte en el sub examine, pero respetuosamente me aparto de la modificación del alcance de dicha tutela por cuanto considera que tal como lo decidió el Tribunal Superior de Cali, ella debe ser plena y no simplemente otorgada como mecanismo transitorio.

La razón fundamental de mi posición radica en que el derecho a la vida - que es el esencialmente amparado en esto caso - en rigor, para estos eventos, no tiene un medio judicial de defensa, toda vez que el susodicho derecho surge y adquiere su verdadera connotación y alcances dentro de la órbita estrictamente constitucional. De otra parte, considera que ha debido ser fundamento de la providencia el que no se concibe el derecho a la seguridad social, que es fundamental en esto caso en la medida en que esta vinculado estrechamente con el de la vida, en su acepción constitucional y con sus atributos de solidaridad, irrenunciabilidad y universalidad, si a una persona que devenga ingresos equivalentes al mínimo legal, afectado por una enfermedad como la que padece el accionante, se le exige como condición para la atención en salud, además de sus aportes al sistema unas “cuotas moderadoras” manifiestamente exorbitantes en relación con su capacidad económica, lo cual además es violatorio del principio constitucional de la proporcionalidad.

Empero, tampoco deben ser las empresas promotoras de salud las obligadas en los casos en que el afiliado no reúne los requisitos de aportaciones requeridas para la protección respectiva, pues tales entidades se sostienen básicamente con esas cotizaciones que constituyen el cálculo de sus egresos, sino el fondo de solidaridad social en salud, porque el derecho en estos casos no surge directamente de ley o reglamento que las obligue y que generalmente habilitan otro medio de defensa judicial, sino del alcance constitucional de la autoridad acentuado en las clases económicamente más vulnerables y del derecho fundamental a la vida.

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA � SALVAMENTO DE VOTO En los términos del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede en aquellos casos en los que por la acción u omisión de una autoridad pública, o de un particular en las hipótesis previstas directamente en dicho artículo, resultan vulnerados o amenazados los derechos constitucionales fundamentales de una persona.

Como es apenas obvio, si la autoridad pública o el particular actúan de acuerdo con la ley o los reglamentos que regulan su obrar, no es dable pensar en la vulneración o en la amenaza de un derecho de los inherentes al ser humano, por cuanto, salvo los casos de inconstitucionalidad manifiesta, quien acomoda su conducta a lo que disponen las leyes y los reglamentos, está realizando una conducta legítima contra la que no puede proceder la tutela.

Así expresamente lo consagra el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991 al disponer que: “No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular”. Desde esta perspectiva, único enfoque que puede entenderse desarrolla cabalmente la institución de la acción de tutela y preserva su carácter de medio judicial idóneo para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, debe examinarse la situación de Eduardo Hernández Bello.

Ni en la providencia de la cual me aparto ni en el fallo proferido por el Tribunal de Cali se identifica la acción o la omisión ilegítima de la entidad promotora de salud a la que se ordena otorgar un tratamiento de quimioterapia por fuera de lo que regulan la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1919 y 1938 de 1994. Me parece pertinente traer a colación el texto del artículo 164 de la Ley 100 de 1993, el cual de manera clara dispone que: “ El acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad socioeconómica ”.

Además, en su artículo 157 la Ley 100 establece los “tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud”, disponiendo que existen dos clases de afiliados al sistema de seguridad social en salud, a saber: a) quienes se afilian mediante el régimen contributivo, que son aquellas personas “vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago” y b) quienes se afilian mediante el régimen subsidiado, que “son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización”; y adicionalmente existen las denominadas por la ley “personas vinculadas al sistema”, grupo constituido por “aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las entidades públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.

De acuerdo con el artículo 6º del Decreto 1919 de 1994, tratándose de afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, la financiación está a cargo directamente del afiliado o de éste y su empleador. Este régimen, según esta norma reglamentaria, “será financiado exclusivamente por dicha cotización o aporte económico”.

Es por lo anterior que no pudiendo calificarse de ilegítima la conducta de la entidad promotora de salud “SaludCoop”, pues su actuación se ha ceñido a los preceptos legales y reglamentarios que regulan el sistema de seguridad social en salud, ya que su negativa a costear el tratamiento no resulta de su pura discrecionalidad, lo que sí constituiría una arbitrariedad que sería dable calificar como una acción u omisión vulneradora del derecho a la salud de Hernández Bello, es forzoso concluir que es equivocado conceder la tutela respecto de una conducta legítima de un particular, desconociendo lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela y contempla entre los casos de improcedencia de ella precisamente aquél en el que la conducta del particular es legítima.

Y califico de legítima la conducta de la entidad promotora de salud por cuanto la misma no ha hecho otra cosa que acomodar su comportamiento a lo dispuesto específica y claramente por el artículo 26 del Decreto 1938 de 1994, que a la letra dice: “De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los períodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo; son: “Grupo 1: Máximo cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas del nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

“Grupo 2: Máximo cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. “Parágrafo 1º. Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera a(sic) las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de la salud, prevención de la enfermedad, que se hagan en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral de embarazo, parto, puerperio, como también el tratamiento inicial y la estabilización del paciente en caso de una urgencia. “Parágrafo 2º.

Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna enfermedad presente al momento de la afiliación desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

“Parágrafo 3º. Cuando se suspende la cotización del sistema por seis o más meses continuos, se pierde el derecho a la antigüedad acumulada para efectos de lo dispuesto en el presente decreto”. Para mí basta leer la norma reglamentaria transcrita, y especialmente el parágrafo que para destacar subrayo, para concluir que no existe ningún fundamento que permita afirmar que la conducta de la entidad promotora de salud es ilegítima, pues, por el contrario, aparece cabalmente ceñida a lo que dispone la regulación de los denominados períodos mínimos de cotización que la ley contempla para ciertas enfermedades, y entre ellas la que él padece.

Esto significa que, a contrario sensu, si su conducta es legítima, por ajustarse a lo que la ley y los reglamentos que disponen cual debe ser su obrar, por fuerza la acción de tutela se muestra improcedente en los imperativos términos del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, lo que imponía revocar la decisión y negar la tutela. Sin embargo, mirando el asunto con un enfoque diferente, la mayoría de la Sala, en su sabiduría, consideró procedente confirmar el fallo del Tribunal de Cali, y aun cuando quiero creer que esta es la decisión acertada, debo con toda franqueza decir que allí la única razón que se expresa para fundar la decisión es la circunstancia de recibir mensualmente quien solicita la tutela una suma equivalente al salario mínimo legal.

Quiere esto decir que de mantenerse este criterio se está sentando la tesis de que toda persona que devengue un salario mínimo queda por fuera de las reglamentaciones de la seguridad social en cuanto a las obligaciones que le corresponden como afiliado, pues aunque no las cumpla está facultado para exigir que la entidad promotora de salud le otorgue todos los tratamientos que requiera, sin importar que ellos estén por fuera y más allá de lo que la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios disponen.

La decisión de la que me aparto puede ser piadosa; pero me parece que es en extremo peligrosa, pues si se generaliza el criterio se desquiciará el sistema de seguridad social establecido en la ley. Sistema de seguridad social que, a mi juicio, debe cualquier juez considerar desarrolla la garantía prevista en el artículo 48 de la Constitución Política; y por ello le está vedado reemplazar lo dispuesto en la ley por una “seguridad social” que no obedece a un sistema coherente, uniforme y general, igual para todas las personas, sino a algo absolutamente discrecional y circunstancial, vale decir caprichoso, que dependerá del arbitrio de lo que los jueces a quienes se acude en ejercicio de la acción de tutela consideren que es covincente para cada caso, de acuerdo con su particular concepto de utilidad y oportunidad, transformando lo que debería reclamarse como un derecho en el otorgamiento de una dádiva que, según su mayor o menor liberalidad, concederá de manera graciosa el juez socapa de hacer justicia. Por todas estas razones no puedo compartir la decisión de la mayoría de amparar los derechos fundamentales de Eduardo Hernández Bello, pues, además de no parecerme convincente el único motivo que encuentro expresado para sustentar el fallo, no se identifica cuál es la acción ni la omisión que los vulneró a amenazó, ni se explica como un comportamiento ajustado a una ley que no ha sido declarada inexequible por este aspecto y a unos decretos que la justicia competente no ha declarado inconstitucionales o ilegales, pueda configurar un acto ilegítimo de un particular cuyas consecuencias abusivas deban ser remediadas acudiendo al amparo propio de la acción de tutela.

RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, D.C., 17 de octubre de 1997 TUTELA 2913 �PÁGINA �9� �PÁGINA �2�