Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Radicación N° 2836 Acta N° 29 Magistrado Ponente: Germán Valdés Sánchez. Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de Julio de mil novecientos noventa y siete (1997). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por Luis Adolfo Noreña Castaño y Gladys del Socorro Mira Gil en representación de la menor María Isabel Noreña Mira, su hija, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, de fecha 27 de Junio de 1997.

Antecedentes El señor Personero del Municipio de Yolombó, en representación de la menor María Isabel Noreña Mira, instauró acción de tutela contra la Empresa Promotora de Salud E.P.S. “COMFENALCO”, para que por ésta vía se le amparen sus derechos a la salud, a la seguridad social y a la igualdad. Los hechos en que fundamenta su solicitud se resumen así: La señora Gladys del Socorro Mira se encuentra afiliada a la E.P.S. Comfenalco.

Es beneficiaria suya su hija, la menor María Isabel Noreña Mira, quien en la actualidad tiene ocho años. A la menor se le descubrió una enfermedad en la vista desde los dos años de edad, enfermedad que se le venía tratando en un 100% en el Hospital de San Rafael de la localidad, hasta hace año y medio. Los padres de la niña han reclamado a Comfenalco la atención médica para la menor, pues consideran que la accionada está incumpliendo el mandato legal establecido en la Ley 100 de 1993 y el contrato celebrado entre los representantes del Magisterio en Antioquia -ADIDA- y la E.P.S. COMFENALCO.

El apoderado de la actora anexa a la demanda copia del carné que acredita a la madre de la menor como afiliada de Comfenalco Antioquia, por cuenta del Fondo Educativo Regional y a la accionante como persona a cargo. Admitida la demanda el apoderado especial de Comfenalco Antioquia hace las precisiones que se resumen a continuación: La madre de la menor es educadora al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia.

Como tal, hace parte del Magisterio, y el régimen de prestaciones sociales al cual está sujeta es el contemplado en la ley 91 de 1989, que regula todo lo atinente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El “sistema de salud que cobija a los educadores, y por ende a la señora Gladys del Socorro Mira, NO ES el consagrado en la ley 100 de 1993, ya que los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quedaron expresamente excluidos” y si bien, continúa en su disertación la accionada, pueden “acceder a los servicios de salud que brinden las cajas”, pueden hacerlo, no como servicio subsidiado, sino mediante contrato.

“Por tanto”, concluye, “ no se contempla la posibilidad de que las cajas subsidien, en servicios o especie, la prestación de salud para estas poblaciones”. “Hasta el 31 de diciembre de 1995”, sostiene el accionado, “la Caja de Compensación Familiar COMFENALCO Antioquia prestó los servicios subsidiados en salud a todos los beneficiarios de los trabajadores afiliados.

Los suspendió, en acato a la circular 010 del 4 de Diciembre de 1995 emitida por la Superintendencia Nacional de Salud que dispuso que “ En razón del cubrimiento familiar que ofrecen todas las E.P.S. y la afiliación obligatoria de todos los afiliados pertenecientes al régimen contributivo, las Cajas de Compensación Familiar no podrán destinar, a partir del 1 de enero de 1996, los recursos del 5 o 10% según el caso, a la prestación del servicio de salud a los familiares de los empleados afiliados a las Cajas” (Resalta y subraya el accionado) De otra parte la Compañía Fiduciaria La Previsora S.A., en cumplimiento del contrato celebrado con el Fondo de Prestaciones del Magisterio, contrató a su vez con COMFENALCO Antioquia la prestación de los servicios de salud para los docentes de ese Departamento.

“De esos documentos, se desprenden las prestaciones médico asistenciales a las cuales tienen acceso los docentes y sus beneficiarios”. los hijos “…entre los ocho (8) y los doce (12) años, tienen derecho a coberturas del 80% si es preexistencia o del 100% si no lo es, en servicios de Urgencias, Hospitalización y Cirugía…El cubrimiento de lentes y auxilio de monturas para lentes, es exclusivo para los docentes activos y pensionados del departamento…” El Tribunal denegó el amparo por considerar que Comfenalco no puede seguir prestando los servicios que venía subsidiando, por expresa prohibición de la Superintendencia de Salud, y porque además, el Magisterio de Antioquia está excluido del régimen de seguridad social a que se contrae la ley 100 de 1993.

De otra parte, estimó el a- quo, que no puede considerarse que Comfenalco hubiera violado el derecho a la salud o a la seguridad social de la menor accionante, “…quien por disposición legal se ha visto impedida para proporcionar a los hijos beneficiarios de los maestros afiliados salud subsidiada….” Los padres de la menor impugnaron en su nombre la decisión del Tribunal, e insistieron en la obligación a cargo de la Caja de Compensación Familiar Fenalco “COMFENALCO”, derivada del contrato 0083- 118 de 1995 suscrito con la Fiduciaria La Previsora S.A. Consideraciones La vulneración del derecho la hace derivar la menor impugnante de la falta de atención médica especializada a la que considera tener derecho como beneficiaria de la señora Gladys del Socorro Mira, su madre, educadora al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia.

Al respecto es importante destacar: 1°.-Que por estar vinculada al Magisterio la madre de la menor está sujeta al régimen de prestaciones sociales a que se contrae la ley 91 de 1989 y no a la ley 100 de 1993. 2°.- Que por virtud de dicha ley, se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria a través de un contrato de fiducia mercantil. 3°.- Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene dentro de sus objetivos “…2.

Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” 4°.- Que en el contrato de fiducia mercantil se preverá la existencia de un Consejo Directivo que tiene entre sus funciones la de “velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo”.

Para el manejo de los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Nación Ministerio de Educación Nacional, suscribió un contrato de fiducia con la Fiduciaria La Previsora S.A. Esta entidad por su parte, en desarrollo de dicho encargo, suscribió con la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia, el contrato número 0083- 118/95 de prestación de servicios de salud para los docentes activos y pensionados del Departamento de Antioquia, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contrato del que pretende derivar sus derechos la accionante.

La Sala estima, de acuerdo al análisis precedente, que estando a cargo del Estado la prestación del servicio de salud de los maestros y de sus beneficiarios, es ante él que la accionante debe reclamar; primero, por vía administrativa al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Nación- Ministerio de Educación Nacional-, y agotada la vía gubernativa, ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa por las presuntas fallas del servicio, y en caso de tener derecho, acceder a la prestación de salud solicitada y lograr el resarcimiento de los perjuicios sufridos.

Asunto también de competencia del Ministerio de Educación, a través de los mecanismos legales y contractuales existentes, será definir, frente a los reclamos de los usuarios, si COMFENALCO como contratista está incumpliendo o no sus obligaciones. De lo anterior se desprende que por existir otros medios de defensa resulta impróspera la acción. Al respecto esta Sala de la Corte ha dicho que: “..conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio judicial de defensa, excepto cuando