Radicación No. 2548 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Acta Nº 05 Radicación Nº 2548 Magistrado ponente: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santa Fe de Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997) Se resuelve la impugnación interpuesta por Vargas, contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 1996, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá.

ANTECEDENTES 1.- Invocando la violación de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y al trabajo al no reconocérsele la pensión de invalidez y la asistencia médica el impugnante, mediante apoderado ejercitó la acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Superintendencia Bancaria y la Caja de Previsión de la misma entidad “Capresub”, de conformidad con los hechos siguientes: Que Vargas laboró en la Superintendencia Bancaria desde el 28 de agosto de 1970 al 30 de noviembre de 1993; que a la terminación unilateral de la relación laboral padecía la enfermedad de inmunodeficiencia adquirida VIH, comúnmente denominada Sida, de lo cual la empleadora tenía pleno conocimiento por así aparecer registrado en su historia clínica con ocasión de los exámenes practicados el 01-08-90 y 11-09-92.

Que la Caja de Previsión accionada desde la fecha del retiro sin atender que en reiterados conceptos médicos y científicos respecto de la enfermedad denominada sida, cesó en la prestación de los servicios médicos al trabajador afectado con tal dolencia. Que, en consecuencia, debe prestársele la asistencia médica necesaria aun en contra del concepto del comité médico de la Caja accionada rendido con ocasión de la solicitud del reconocimiento de la pensión de invalidez.

El texto del concepto es del siguiente tenor: “ Infección por VIH estadio II (infecciones asintomáticas), no generan pérdida de su capacidad funcional y laboral teniendo en cuenta que generalmente en este grupo se encuentran personas asintomáticas como es el peticionario que pueden permanecer en este estado con todas las funciones intactas hasta por un período de 20 años, sin que se alteren sus roles laborales ”.

No obstante, desde el mes de febrero de 1995 el señor Vargas entró al estadio “B3” de la infección lo que se traduce en peligro de muerte para el accionante, carente de medios económicos para la atención médica necesaria como para la subsistencia propia y de su familia, desconociéndose así, en consecuencia, los derechos fundamentales implorados por el actor que trabajó por espacio de más de veintitrés años en la Superintendencia Bancaria que aunque sin la edad, su estado de salud, determinante de la incapacidad para trabajar demandaría la pensión de invalidez, la protección de su salud y de consiguiente a la vida. 2.- El Tribunal Superior de Bogotá denegó la petición fundado en que con arreglo a la Ley 35 y el Decreto 2359 de 1993, la Superintendencia Bancaria reestructuró su planta de personal y suprimió el cargo del peticionario causa de extinción de la relación laboral mediante la indemnización correspondiente.

Que al extinguirse el nexo laboral en 1993, el comité médico diagnosticó que el actor era portador asintomático del virus del Sida pero que aún no había afectado su capacidad laboral y, consiguientemente, no existía obligación de prestarle servicios médicos especiales y que si carecía de recursos económicos, bien podía acudir a las entidades del Estado encargadas de la prestación gratuita del servicio médico.

Se agrega la improcedencia del reconocimiento al derecho pensional, dada la incompetencia del juez de tutela en la decisión sobre derechos litigiosos y concluir en que tal reclamación corresponde adelantarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3.- La decisión del Tribunal sufrió el grado de impugnación por el solicitante para insistir en el amparo solicitado, previa crítica a la providencia que no valoró la prueba aducida para el fin perseguido que en esencia se traduce en que el virus evolucionó al estadio “B3” y con el síndrome diarreíco crónico.

SE CONSIDERA La Constitución establece como fundamental el derecho a la vida en la categoría de inviolable. Ello implica que ha de protegerse a la persona contra toda acción u omisión de cualquier naturaleza que la ponga en peligro y su efectividad no sería viable sin la preservación del derecho a la salud, tratándose, en consecuencia, de derechos inescindibles, en este específico caso.

No se discute que el solicitante ingresó a trabajar a la Superintendencia Bancaria el 28 de agosto de 1970 extendiéndose la relación hasta el 30 de noviembre de 1993, es decir, que laboró durante más de 23 años en la entidad. La historia clínica del peticionario agregada al expediente de tutela registra que a partir del 26 de octubre de 1989 la entidad de previsión le prestó atención médica en forma continua; y el examen de laboratorio de 21 de junio de 1990 acredita la circunstancia de haberse detectado el virus VIH.

Así, el 29 de mayo de 1991 la Caja de Previsión de la Superintendencia solicitó concepto médico para formularle el medicamento “interferon” para tratamiento del virus VIH+ y a partir de este momento el actor recibió tratamiento psiquiátrico. Para el 30 de noviembre de 1993 la empleadora tenía conocimiento de la enfermedad de su empleado que posteriormente lo afectó con dolores musculares, infección en la boca, problemas respiratorios, gástricos, oculares y, finalmente, diarrea.

Empero lo cual, no tomó las medidas necesarias encaminadas a garantizarle el servicio de salud requerido por el trabajador. Las situaciones precedentes involucran asuntos constitucionales y también legales que ameritan las debidas precisiones atinentes al derecho sustancial laboral y a la normatividad superior respecto de los derechos fundamentales como el de la salud y, desde luego, el de la vida.

Bajo este esquema, la Corte ha de ocuparse, primero de la desvinculación del actor de la Superintendencia Bancaria para lo que, según la misma estaba facultada con arreglo a la ley 35 de 1993 artículo 37, en armonía con el Decreto 2371 del mismo año. Conforme a las disposiciones precitadas se aprobó una nueva planta de personal con la supresión de cargos de carrera administrativa, entre ellos el del peticionario, razón por la que fue retirado del servicio a partir del primero de diciembre de 1993.

La historia clínica del accionante deja ver que al tiempo del despido del cargo después de haber prestado sus servicios durante más de 23 años, la empleadora tenía pleno conocimiento que él venía padeciendo la enfermedad desarrollada desde el 3 de octubre de 1991 cuando aparecieron los primeros síntomas progresivos de la enfermedad. (folios 74 y 117) La desvinculación del empleado no es materia de este estudio porque ya hubo definición judicial al respecto según la informa el mismo actor, por lo que corresponde determinar si frente a la seguridad social y a la salud amparados por la Constitución Política le asiste la tutela impetrada, como consecuencia de una enfermedad que fue adquirida en vigencia del vínculo laboral.

De esta suerte, ha de precisarse que al operarse la desvinculación la empleadora tenía conocimiento de la situación de su empleado, en el sentido de quedar privado de la atención médica debida y de los medicamentos necesarios para la prolongación de la vida. Ha de recordarse que con arreglo al artículo 48 de la Constitución la seguridad social es un derecho constitucional que aunque de carácter social y económico, es irrenunciable, cuya salvaguarda corresponde, en primer lugar, al Estado y, en segundo, a los particulares, según el caso.

Entonces, siendo esto así, frente a lo anterior, ha de decirse que no asiste razón a las accionadas al aducir como medio de defensa contra la tutela que el solicitante en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la anulación de las resoluciones administrativas mediante las cuales quedó excluido en la nueva planta de personal, reconociéndole la indemnización respectiva, proceso que resultó adverso a las pretensiones del actor y que con ese proceso se hubiese surtido la defensa de los derechos aquí reclamados, pues ha de advertirse que en esa demanda adelantada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ni se solicitó ni discutió la protección al derecho a la vida ni a la salud.

Consecuencia de lo discernido será el amparo del derecho fundamental a la vida (Artículo 11 de la Constitución Política), a la salud y a la seguridad social del peticionario como mecanismo transitorio para que Caja de Previsión de la Superintendencia Bancaria, atendiendo la circunstancia que durante 23 años le aportó, le preste los servicios de salud que implican atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica.

En los anteriores términos la Corte revocará la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto denegó el amparo del derecho fundamental a la salud y a la seguridad social. En lo atinente a la pensión de invalidez regulada en la normatividad sustantiva laboral, no es procedente su reconocimiento como quiera que no es ésta la vía para reclamar esta específica prestación, dado que la tutela que concede el derecho a la salud supera el perjuicio irremediable que podía justificarla aunque mantiene abiertos los procedimientos para su demanda, es decir, otros medios judiciales de defensa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 3 de diciembre de 1996, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá en cuanto denegó el amparo al derecho a la seguridad social y a la salud y, en su reemplazo, conceder la tutela como mecanismo transitorio, para amparar el mencionado derecho de VARGAS, identificado con cédula de ciudadanía N° 19´175.687 expedida en Bogotá. SEGUNDO.- ORDENAR a la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, en término improrrogable de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, prestar al actor el servicio médico, quirúrgico, farmaceútico y hospitalario requeridos.

TERCERO. -. El interesado iniciará la acción correspondiente dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de esta sentencia. CUARTO.- Confirmar la sentencia en lo demás. QUINTO.- COMUNICAR a los interesados y al tribunal de origen en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991. SEXTO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO Salvo el Voto GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � �PRIVADO �� SALVAMENTO DE VOTO Como tuve ocasión de manifestarlo cuando se discutió la ponencia que sirvió de base al fallo del cual me aparto, no encuentro en este caso que se esté ante una acción o una omisión de una autoridad pública que justifique la protección inmediata que se logra mediante el ejercicio de la acción de tutela.

Aun cuando por razón de la discusión se modificó sustancialmente el proyecto presentado para discusión a la Sala, y el cual sí claramente partía del supuesto de estarse frente a una acción abusiva de la Superintendencia de Bancaria cuando retiró del servicio a Vargas, por entender que el móvil de la actuación administrativa había sido la circunstancia de encontrarse el mismo afectado del síndrome de inmunodeficiencia adquirida, en la sentencia como finalmente quedó redactada se soslaya este aspecto asentando que "la desvinculación no es materia de este estudio" por haber existido ya definición judicial.

No obstante este categórico aserto, no se requiere de una especial sutileza para advertir que es allí en la decisión que originó la pérdida del empleo en donde habría podido darse la supuesta acción vulneradora de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social. Es por esta razón de tenerse que evitar calificar de abusiva la desvinculación del servicio de Vargas Martínez por parte de la Superintendencia Bancaria, por la que, en mi criterio, el fallo del cual me separo no presenta una motivación que se muestre coherente y suficiente en orden a justificar la decisión adoptada por la mayoría. En efecto, en toda la providencia no se precisa cuál es la acción o la omisión de la Superintendencia Bancaria o de la Caja de Previsión que vulnera o amenaza los derechos constitucionales amparados; y no puede ello decirse porque ni en el proceder de la dicha superintendencia, ni muchísimo menos en el de la entidad de previsión, se encuentra una acción o una omisión lesiva de un derecho, o que al menos lo ponga en peligro, pues la actuación de quien fue el empleador de Vargas tiene forzosamente que considerarse legal por cuanto así resulta de la circunstancia de que no haya tenido prosperidad el proceso que éste adelantó ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo por razón de su retiro derivado de la supresión de su empleo por reestructuración de la planta de personal.

Por los efectos de cosa juzgada de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de julio de 1996 --fallo cuya copia obra en el expediente--, no le es dado a ningún otro juez declarar ilegítimo o contrario a la Constitución Política un proceder que se ajustó a lo ordenado en la Ley 35 de 1993 y el Decreto 2359 de ese mismo año; y como la desvinculación del servidor público implicaba su retiro de la caja de previsión a la que se encontraba afiliado, tampoco puede afirmarse que dicha entidad haya incurrido en alguna acción u omisión por no continuar prestando la atención médica a alguien a quien no tenía porque mantener asegurado.

Quiere decir lo anterior que si la Superintendencia Bancaria al desvincular del servicio público a Vargas no procedió ni ilegal ni abusivamente, ni tampoco la Caja de Previsión de dicha entidad actuó contrariando lo que disponen las normas que regulan su obrar como entidad a cuyo cargo se encuentra la seguridad social de quienes son empleados de dicha superintendencia, no entiendo entonces --y con todo respeto debo decirlo que la providencia no lo explica-- cuál es la acción o la omisión de ellas que merece ser reprochada por vulnerar o amenazar los derechos fundamentales del accionante.

De acuerdo con el fallo del que me aparto, la Caja de Previsión de la Superintendencia Bancaria desde el 26 de octubre de 1989 y hasta el 30 de noviembre de 1993, esto es, por más de cuatro años, le prestó a Vargas la atención médica que su afección requería y le suministró las drogas necesarias, y si dejó de hacerlo fue por la circunstancia de que él no continuó como empleado por razón de la reestructuración de la planta de personal.

Así que no puede decirse que dicha entidad de previsión social haya tenido alguna conducta que, por acción u omisión, fuera dable calificar de vulneradora de un derecho de quien pide la tutela. Y aun cuando en el fallo no se dice nada al respecto, es lo cierto que, de acuerdo con la información que suministra el expediente, Vargas aunque padecía del síndrome de la inmunodeficiencia adquirida desde cuatro años antes de ser retirado del servicio, no presentaba la sintomatología propia de quienes se ven atacados por el virus que produce la deficiencia inmunológica, por lo que no podía ser considerado como inválido; y por ello tuvo que haber sido después de su retiro del servicio que la infección se agravó para convertirlo de un "portador asintomático" que era hasta el momento en que permaneció como empleado de la Superintendencia Bancaria, en alguien que, según lo certifica un médico el 23 de enero de 1995, "presenta infección por VIH en estado B3 (linfocitos CD4 167 mm3 y síndrome diarréico crónico" (folio 11) que "requiere de seguimiento médico inmediato" (ibídem).

Antes de esta última fecha no figura ningún dato en el expediente que permita contradecir el examen médico de retiro ni las conclusiones a las que llegó el comité técnico consultivo de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria el 21 de octubre de 1994, según lo registra el acta número 008 de esa fecha, en el sentido de ser Vargas un paciente que debía ser considerado como "portador asintomático", y que por lo mismo de no generarle la infección pérdida de su capacidad funcional y laboral, no era dable concederle la pensión de invalidez que reclamaba y que motivó la reunión de dicho comité para estudiar su caso.

No esta demás anotar que en el juicio que promovió ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo Vargas, y que le fue desfavorable, entre los hechos que en la demanda relató como causa petendi aparece dicho que: " el demandante padece del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), según su historia clínica Nº 1145 de CAPRESUB, y al respecto la Corte Constitucional ha reiterado en fallos recientes la protección al derecho al trabajo de las personas que sufren de SIDA " (folio 45), por lo que resulta discutible la aseveración de que este hecho no haya sido tomado en consideración por dicha jurisdicción cuando desestimó sus pretensiones en ese proceso.

Por las anteriores razones no pude compartir la decisión de la mayoría de amparar los derechos fundamentales de Vargas, pues, además de no parecerme convincentes las razones que sustentan el fallo, no se identifica cuál es la acción o la omisión que los vulneró o amenazó. RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, D.C., 12 de febrero de 1997 Magistrado ponente: Tutela 2548 Ramón Zúñiga Vaverde �PÁGINA �16� �PÁGINA �4�