CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA PLENA LABORAL Magistrado Ponente: Dr. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Radicación Nº 1630 Acta Nº 42 Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de mil novecien�tos noventa y cinco. Resuelve la Corte la impugnación formulada por la Sociedad Bonsalud S.A. contra el fallo proferido el dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) por el Tribunal Superior de Pereira.

ANTECEDENTES 1.- Olga Báez de Narváez inició acción de tutela contra la empresa Bonsalud de la ciudad de Pereira por la violación del derecho a la salud, de acuerdo a los siguientes hechos: Hace 20 años fue pensionada por invalidez por el Magiste�rio de Risaralda, debido al padecimiento de una enferme�dad progre�siva y degenerativa, consistente en artritis reumatoidea crónica; recibe una pensión mínima con la que debe colaborar en el sostenimiento de su familia, ya que es escasa de recursos económicos.

Hasta el 28 de febrero del presente año estuvo afiliada a “Caceris”, de la que, sin restricciones, siempre recibió todos los recursos necesarios en materia de salud y sin que tuviera que pagar ningún dinero como ahora lo debe hacer, pues Bonsalud, que es la empresa a la que actual�mente está afiliada, no le suministra la droga Sala�zopyrin, imprescindible para el tratamiento de su enfermedad, razón por la que debe comprarla y pagar un porcentaje por el resto de medicamentos que recibe y por otros servicios de salud.

La mencionada droga le fue formulada desde hace dos años y medio por el médico internista Alvaro Gómez Iza, quien conoce de su enfermedad desde que tuvo su inicio y de los problemas que ha padecido a causa de la misma. Agregó que su enfermedad es irreversi�ble; que la droga le calma el dolor y cuando deja de tomarla no se puede mover ni caminar; que el valor de un sobre de 10 grageas en las droguerías asciende a $4.071.�oo; que habló con el coordinador de Bonsalud pero éste le dijo que tenía que atenerse a lo que dijeran en Mede�llín porque la droga no estaba contemplada dentro de los parámetros de la Ley 100; que tiene que caminar apoyada en una muleta, pues los pies, las rodillas y las manos están deformadas -de ello dejó constancia el Magistrado que recepcionó la declaración-; que el doctor Gómez Iza le manifestó que el mencionado medicamento no podía reemplazarlo, porque ya la habían tratado con otros anal�gésicos y no habían dado resultado.

(folios 4, 5 y 6) 2.- El Tribunal, luego de allegar prueba documental y de escuchar en declaración al médico Alvaro Gómez Iza (folios 15 a 17), al médico coordinador de Bonsalud Jhon Gerardo Moreno Gómez y a la representante legal de la empresa (folios 18 a 21), tuteló el derecho a la salud de la solicitante y le ordenó a la entidad accionada que oportunamente y con la habitualidad que médicamente le fuera formulada, le suministre la droga Salazopyrin (Sulfasa�lazi�na).

El juez colegiado fundamentó su decisión en que a pesar de que la mencionada medicina no está incluida en el manual de Medicamentos y Terapéutica a que se contrae el Decreto 1938 de 1994, ‘por su intolerancia al Metrotexa�te’ y la ‘falta de respuesta a otros medicamentos’, por encima de aquellas disposiciones tienen que aplicarse los artículos 13, inciso 3º y 49 de la Constitución Nacional, porque tratándose de enfermedades incurables, la ciencia médica y mucho menos el legislador pueden limitar su actuación a lo disponible, sino que deben procurar por todos los medios posibles la atención necesaria que produzca el alivio o la curación del paciente, ya que actitudes contrarias amenazan la salud y la vida y la consiguiente vulneración del derecho a la igualdad, entendida como la protección que se debe a las personas que se encuentran en debilidad manifiesta. 3.- En el escrito de impugnación, Bonsalud S.A. E.P.S. alega que se ha ajustado a las normas que preceptúan la manera conveniente para el suministro de medicamentos y que si de manera voluntaria adoptara una actitud discre�cional en esa función, separándose del manual oficial de medica�mentos -Decreto 1938 de 1994-, violaría flagran�te�mente los parámetros que por delegación están estipula�dos expresamen�te en la Ley 100 de 1993; que la peticiona�ria goza de los servicios asistenciales cuando los requiera, dadas sus condiciones inherentes a la enferme�dad que padece; que la determinación de no suministrar la droga, de ninguna manera vulnera el derecho que le asiste a acceder a los servicios de salud, sino que obró de acuerdo con una restricción que así lo ordena; que la tutela pone en tela de juicio su prestigio, dignidad y honestidad, siendo ésta la razón de ser de la impugnación que busca reivindicar su buen nombre.

SE CONSIDERA La acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público. En el caso bajo examen no cabe duda que la Entidad Promotora de Salud accionada presta un servicio público esencial en los términos del artículo cuarto de la ley 100 de 1993. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política “Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”; a su turno, con arreglo al artículo 48 ibidem “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”.

Sería un contrasentido lógico garantizar constitucionalmente un derecho y permitir simultáneamente que en casos específicos no contemplados expresamente por la ley se enerve el cometido de la tutela instituida para hacerlo eficaz, pues de ser así se quebrantaría la razón de ser de la seguridad social en su acepción universal de procurar a las personas el sosiego proveniente de la esperanza fundada de que su calidad de vida no sufrirá mengua considerable por el acaecer de una contingencia. Del estudio de la actuación surtida en el caso presente se infiere inequívocamente que la peticionaria padece de una “artritis reumatoidea severa, refractaria a tratamientos e incapacitante” y que para combatir adecuadamente esa enfermedad requiere de la droga Sala�zopyrin, la cual, según su médico Alvaro Gómez Iza, “ha sido la base de su tratamiento, y es a la única medica�ción que ha habido alguna respuesta.” (folio 15) Es cierto que el artículo 45 del Decreto 1938 de 1994 no incluye al Salazopyrin en el listado de drogas genéricas y, por ello, en principio Bonsalud no está en obligación de suministrarla a sus afiliados de acuerdo con lo prescrito por el artículo 162 de la ley 100 de 1993; sin embargo, tal hermenéutica que si bien puede aceptarse en principio como criterio general para las entidades responsables de la atención en salud respecto de beneficiarios del plan obligatorio, no tiene cabida en este caso particular en el que, dadas sus características excepcionales, se impone que la protección constitucional a la salud prevalezca y no quede simplemente escrita, sino que adquiera su cabal eficacia porque están en peligro la salud y la vida de la afiliada a la seguridad social, por lo que resulta imperioso el amparo constitucional y legal, en forma tal que se garantice el derrotero de lograr una “calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan” (artículo 1o. ley 100 de 1993).

En efecto, en la primera instancia se recepcionó como prueba la declaración del médico tratante de la accionante, doctor ALVARO GOMEZ IZA (folios 15 a 18), gerente de la Clínica Risaralda), quien luego de diagnosticar la entidad patológica que afecta a la peticionaria, atrás expresada, manifestó que ella nunca ha estado asintomática; que no responde casi a ningún medicamento; que el denominado salazopyrin es “la base de su tratamiento y es a la única medicación a la que ha habido alguna respuesta”; que se trata de un antiinflamatorio, con efectos inmunológicos y como inductor de remisión, es decir, que ataca el problema de base, ya que los otros medicamentos “sólo mejoran los síntomas de la enfermedad pero no actúan sobre la enfermedad de base”; que en el caso especifico de la señora BAEZ DE NARVAEZ, por su no tolerancia al metrotexate y la falta de respuesta a otros fármacos hacen que el salazopyrin sea imprescindible porque no existe ningún sustituto y que de suprimírsele “podría exacerbarse la actividad de su enfermedad”.

De otra parte, en el trámite de la segunda instancia se recibió la certificación suscrita por el médico internista y reumatólogo de BONSALUD S.A., doctor JUAN CARLOS LONDOÑO (folio 25), en la que consta que la paciente mencionada sufre, de la artritis reumatoidea referida y de “osteoporosis severa-diabetes mellitus”; que además del salazopyrin anteriormente recibió otras drogas inductoras de remisión que fueron suspendidas por ineficacia o por reacciones adversas; que “de acuerdo con el manual de medicamentos del plan obligatorio no existe en el listado otra droga que reporte los beneficios que actualmente obtiene con el salazopyrin y que no haya sido antes formulada a la paciente; que existen otras opciones terapéuticas que no aparecen en el manual de medicamentos”.

El parágrafo 1º del artículo 23 del decreto 1938 de 1994 definió el medicamento esencial como aquel que reúne características de ser el más efectivo en el tratamiento de una enfermedad, en razón de su eficacia y seguridad farmacológica, por dar una respuesta más favorable a los problemas de mayor relevancia en el perfil de morbimortalidad de una comunidad y porque su costo se ajusta a las condiciones de la economía del país. En tales condiciones, al no existir una droga genérica para la patología de la asegurada accionante, al ser la que se le viene suministrando por la entidad promotora de salud la única idónea para el tratamiento de la grave enfermedad de base y por causar un daño irreparable la suspensión de la entrega gratuita de dicho medicamento, se impone la cabal protección constitucional a los derechos fundamentales de la seguridad social, de la salud y de la vida, en la forma como están garantizados en los artículos 11, 48 y 49 de la Constitución Política.

No está por demás advertir que la conclusión adoptada en este caso excepcional no causa una erogación significativa a la entidad promotora de salud obligada dado que no se trata de una droga costosa. Refuerza todo lo anterior, que las declaraciones técnicas atrás mencionadas según las cuales dicha medicina es imprescindible en el caso de la solicitante provienen del Gerente de la Clínica Risaralda, médico Alvaro Gómez Iza (folios 15 a 17), y de uno de los especialistas de la propia entidad, que indudablemente por sus conocimientos técnicos y científicos son personas acreditadas y merecen alto grado de credibilidad, lo que constituye fundamento suficiente para entender que no se trata de simples conjeturas o hipótesis sino de un peligro real que pone en situación de riesgo a la señora MARIA OLGA BAEZ DE NARVAEZ, lo que amerita la procedencia de la protección invocada, pues de negarse, la peticionaria estaría abocada a sufrir inminentes y serias amenazas a los derechos constitucionales mencionados.

Amén de lo dicho debe destacarse que fue el mismo magistrado ponente en el Tribunal quien dió fe y dejó constancia del deplorable estado de invalidez en que se encontraba la solicitante: “los pies, las rodillas, las manos están deformadas en las extremidades de la declarante y pudo también observar al pedírsele que caminara, que le es imposible hacerlo sin la ayuda de una muleta, las piernas no la sostienen, porque convergen hacia el interior, los pies están alejados de su posición normal (separados)”.

A pesar de lo anterior, en la actuación surtida no se observa mala fé de BONSALUD S.A., quien suspendió el suministro gratuito de la droga aduciendo razones que si bien son equivocadas frente al amparo constitucional, no exhiben en manera alguna una actitud caprichosa o temeraria. Adicionalmente conviene precisar que el presente estudio estuvo dirigido no tanto a establecer si la entidad accionada estaba cumpliendo o no con lo previsto por el decreto reglamentario comentado, sin que ello quiera decir que tal hecho no sea importante, sino que por encima de tal circunstancia era necesario examinar si la figura de la tutela era o no utilizable de manera prevalente para contribuir a preservar la vida de una persona inválida que ante la ausencia de medicamentos genéricos para su enfermedad requiere del amparo constitucional mencionado.

De suerte que dentro de tales parámetros estrictos y excepcionales, resulta forzoso concluir que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira acertó al disponer la protección constitucional solicitada, por lo que la decisión impugnada merece ser confirmada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia dictada el dieciocho (18) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) por el Tribunal Superior de Pereira. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO HUGO SUESCUN PUJOLS RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � �Tutela Nº 1630. �PÁGINA \* ARÁBIGO�6�