CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PLENA LABORAL Magistrado Ponente: HUGO SUESCUN PUJOLS Radicación No. 1101 ACTA No. 40 Santa Fe de Bogotá, D.C. veintisiete de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Resuelve la Corte la impugnación de Orlando Rengifo Callejas contra el fallo proferido el 29 de agosto de 1994 por el Tribunal Superior de Villavicencio, por el cual le negó la tutela iniciada contra la Procuraduría Ge�neral de la Nación, la Procuraduría Provincial de Villavi�cencio y la Procuraduría Delegada para Asuntos Presupues�tales.

ANTECEDENTES Por la violación de los derechos al debido proceso, la honra, el buen nombre, la buena fé, el ejerci�cio de cargos y funciones públicas, y “la integridad y supremacía de la Constitución consagrados en los Arts. 3º, 4º, 6º, 91, 121, 238, 241, 243 y 272 de la Carta Política” (folio 113), Orlando Rengifo Callejas inició acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Delegada para Asuntos Presupuestales y la Procuraduría Provincial de Villavicencio, de acuerdo con los siguientes hechos: En su condición de Contralor Municipal de Villavicencio expidió la Resolución del 13 de enero de 1993, mediante el cual adoptó “ el presupuesto de la Contraloría Municipal en la que se incorporó los recursos establecidos por las entidades descentralizadas como apor�tes al Control Fiscal, en la vigencia fiscal de 1993 en el presupuesto aprobado por el Concejo Municipal para la Con�traloría” (folio 114), razón por la cual el Procurador Provincial le formuló pliego de cargos y luego solicitó su destitución al considerar que la citada Resolución fue ile�gal e inconstitucional, a pesar de no haber sido demandada y menos anulada por la Jurisdicción Contencioso Administra�tiva.

La violación al debido proceso --dijo el peticionario-- se configuró por cuanto la Procuraduría no podía declarar ilegal e inconstitucional la resolución 007 de enero 13 de 1993, pués tal juzgamiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Además, porque en el proceso disciplinario el Procurador Provincial resolvió “un incidente del nulidad con Auto de 'Cúmplase’” (folio 117), lo que le impidió interponer recursos contra dicha providencia, y la Procuraduría Delegada para Asuntos Presupuestales se abstuvo de decretarla en la segunda instancia. Con la calificación jurídica que la Procuradu�ría dio a la citada Resolución se le desconocieron los de�rechos de defensa, buen nombre y honra, porque tal aprecia�ción puede ser indicativa de que cometió un ilícito, lo que en el futuro podría conllevar una posible sanción moral que le impidiera aspirar a otros cargos.

Se le desconoció igualmente el derecho a la igualdad, ya que la investigación en su contra debió ade�lantarse por el Procurador Departamental, que es el funcio�nario competente para investigar a los altos funcionarios municipales, como el Alcalde y el Personero, y por exten�sión al Contralor dado el rango y la categoría de este cargo. El perjuicio que se le causó es irremediable por cuanto, en su calidad de Contralor, tiene un período fijo de ejercicio del cargo que, una vez terminado, impide su reintegro.

Como medida cautelar pide que se ordene al Procurador Provincial de Villavicencio que se abstenga de co�municar su destitución al Alcalde y al Concejo Municipal, o que en su defecto estas autoridades omitan el cumplimien�to de la orden en el evento de que ya hubieren recibido la comunicación. Solicita igualmente: “1° Que se ordene al señor Procurador Provincial de Villavicencio abstenerse de aplicar o ejecutar la destitución para lo cual debe notificársele.

“2º Que se ordene al señor Procurador Provincial notificarme la Providencia de fecha 19 de Octubre de 1993, que resolvió la solicitud de invalidez formulada por el suscrito a fin de poder interponer los recursos que tácitamente se me han negado violándome en esta forma mi derecho a la defensa y atropellando el debido proceso, como derecho fundamental.

“3º Que se le comunique al señor Presidente del concejo Municipal de Villavicencio suspenda la aplicación de la destitución, si ya le han comunicado. “4° Se le comunique a la señora Alcaldesa Municipal de Villavicencio, la orden impartida de suspender la ejecución de la destitución, y por tanto se abstengan de nombrar Contralor provisionalmente.” (folio 118) El Tribunal negó la tutela por considerar que no hubo violación al debido proceso, pues ante la ausencia de norma expresa que atribuya la competencia para el juzgamiento disciplinario de los contralores municipales, esa competencia quedó asignada al Procurador Provincial en virtud de “la norma general, por tratarse de funcionario del ámbito municipal, que si bien ejerce un alto cargo en la vida del Municipio, no puede pretender la aplicación analógica de una asignación de competencia, entre otras cosas, porque si bien ambos funcionarios, personero y con�tralor municipal, son designados por el Concejo Municipal y ambos conforman órganos de control a nivel municipal, lo cierto es que la diferencia de su juzgamiento radica en que tanto el Personero Municipal como el Procurador Provincial ejercen funciones de Ministerio Público a nivel municipal, y con funciones precisas determinadas por la ley y ambos son juzgados por la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en segunda instancia..., existiendo entre estos dos funcionarios la igualdad jurídica para el juzgamiento en razón de sus funciones ” (fl. 177).

Consideró el Tribunal que tampoco se vulneró el debido proceso al resolverse la nulidad planteada mediante un auto de “CUMPLASE”, pues así debe hacerse por disposi�ción de los artículos 24 y 25 del Decreto 3403 de 1983. Y en relación con el análisis probatorio que la Procuraduría efectuó en la motivación de la resolución sancionatoria, estimó que al juez de tutela no podía desconocerlo.

Con apoyo en la sentencia T. 526 de la Corte Constitucional el peticionario reitera en la impugnación sus argumentos sobre la violación de sus derechos e insiste en la protección invocada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Puesto que el actor instauró la tutela “como mecanismo transitorio mientras se falla la demanda contenciosa que por arbitrariedad y extralimitación de funciones instauraré en el término legal de los cuatro meses siguientes” (fl. 113), la Sala establecerá en primer término si se trata de evitar un perjuicio irremediable.

No es admisible suponer que el Constituyente de 1991 considerara que en Colombia alguien pudiera dañar a otro impunemente como si estuviera facultado para causar perjuicios y eximirse de la obligación de indemnizarlos. Resulta entonces equivocado pensar que el “perjuicio irre�mediable” a que alude el artículo 86 de la Carta se refiera a un daño jurídicamente irreparable.

Un importante principio de derecho público determina que los actos ilícitos de la Administración son ajenos a la voluntad del Estado. Esa voluntad, por el contrario, se manifiesta en primer término en la expedición de las leyes y posteriormente en las sentencias judiciales que garantizan el acomodamiento de esas leyes a la Constitución y su recta aplicación. Como, en consecuencia, un acto administrativo violatorio de la ley --y con mayor razón si infringe las garantías fundamentales consagradas por la carta-- debe imputarse al funcionario público como tal y no a la volun�tad del Estado, es normalmente invalidado por este último por medio de una sentencia que declara su nulidad.

Y desde el punto de vista de la víctima de un acto administrativo ilícito, la reparación del daño que el ordenamiento esta�blece está orientada, por regla general, a la restitución de la situación jurídica o de los bienes de que injustamen�te se le privó. Los agravios que producen a los particulares los actos administrativos proferidos al margen de la ley tienen su forma normal de reparación en el restablecimiento del derecho y a ellos no puede referirse el artículo 86 de la Constitución Política cuando alude a las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas susceptibles de pro�ducir “un perjuicio irremediable”, de suerte que ese tipo de daño sólo es concebible como aquel originado en hechos u operaciones administrativas que amenacen la garantía fundamental del ser humano al colocar a la víctima en una situación tal qué le impida la posibilidad de obtener el restablecimiento de su derecho.

De lo anterior se concluye que, para los efec�tos del artículo 86 Constitucional, ningún acto administra�tivo susceptible de ser judicialmente demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede producir un perjuicio irremediable. 2.- El peticionario afirma --y es cierto-- que cuenta con otro medio de defensa judicial frente al acto administrativo de la Procuraduría contra el cual instauró la tutela.

Como ese medio de defensa es precisamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no se está ante la situación excepcional que permite el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio. Lo que el actor pretende, rigurosamente, es el aplazamiento de los efectos de un acto administrativo a través de la acción de tutela.

Sobre este tema ya ha tenido la Sala oportunidad de advertir que el ordenamiento jurídi�co colombiano tiene previsto para esos casos, como mecanis�mo idóneo, el de la suspensión provisional que deben ordenar los jueces de lo contencioso administrativo y que no opera solamente cuando los actos administrativos se mues�tran violatorios de las garantías fundamentales previstas en la Constitución, sino también cuando infringen ostensi�blemente derechos de orden legal o, en general, reconocidos en normas de superior jerarquía. Como ya tuvo oportunidad de anotarlo la Sala, resultaría irregular, por decir lo menos, que alguien obtuviera en su favor, de cualquier juez, una decisión de tutela contra un acto administrativo y no obstante instaurar la acción de nulidad dentro de los cuatro meses que señala el artículo 8o. del Decreto 2591 -�aunque naturalmente sin solicitar la suspensión provisional del acto, que ya no necesitaría--, ante la posibilidad de un fallo final adverso no tuviera interés alguno en agili�zar (como sería lo deseable) la obtención de la decisión de “fondo” en el proceso contencioso administrativo. 3.- Para el ejercicio de esta acción de tutela el actor no invocó sus derechos fundamentales como “persona” sino específicamente su condición y calidades de funcionario estatal.

Ya ha tenido la Sala también oportunidad de afirmar que este medio de defensa contra los desafueros del poder público no debe ser utilizado para resolver los conflictos de poder entre distintas autoridades administra�tivas. El período fijo asignado por la Constitución o la Ley a un funcionario no le atribuye, como persona, dere�chos fundamentales superiores o distintos a los de otros empleados oficiales cuya estabilidad laboral esté regulado de manera distinta.

Adicionalmente debe anotarse que la acción de tutela, aún como mecanismo transitorio, tampoco puede servir para prolongar en la práctica, y mientras dure el proceso Contencioso Administrativo, el ejercicio de un cargo de período fijo señalado en la propia Constitución. Se confirmará, en consecuencia, la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR la decisión impugnada. 2. Notificar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ ERNESTO JIMENEZ DIAZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO HUGO SUESCUN PUJOLS RAMON ZUÑIGA VALVERDE Con Salvamento de Voto LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria � S A L V A M E N T O D E V O T O Con mi acostumbrado respeto me separo de la decisión mayoritaria de la Sala Plena Laboral de la Corte Suprema de Justicia que al resolver la impugnación de la sentencia de tutela propuesta por el Contralor Municipal de Villavicencio contra la Procuraduría General de la Nación, le impartió confirmación para negarla.

En efecto se trata de una tutela formulada para evitar el perjuicio irreparable e inminente que con la solicitud de destitución del Contralor Municipal de Villavicencio elegido por el período fijo constitucional, elevó la Procuraduría Regional de esa ciudad al Concejo Munici�pal. Dentro de este esquema bien vale la pena recavar la atención sobre varias temáticas, a saber: Con arreglo al artículo 161 de la Ley 136 de 1994, desapareció del mundo jurídico la sanción de des�titución para el Contralor Municipal y en su lugar esta�bleció la de suspensión. Siendo esto así, la sentencia im�pugnada quebranta el principio según el cual “nullum poena sine lege”, con el consiguiente quebrantamiento del artículo 29 de la Constitución Nacional y con ello, desde luego el debido proceso.

Ha de observarse lo propio que en la tramitación disciplinaria no se tuvieron en cuenta las formas pro�pias señaladas en el decreto 482 de 1985 reglamentario de la Ley 13 de 1994 que en materia de pruebas remite a los Códigos de Procedimiento sobre la materia, imponiendo al funcionario que debe ceñirse estrictamente a tales codi�ficaciones, situación que se echa de menos en el informa�tivo.

A lo anterior se agrega la situación aberrante en la solución del incidente de nulidad propuesto por el Contralor Municipal cuya decisión se notificó por auto de cúmplase, cuando lo legal es la notificación por estado a fin de preservar la garantía procesal de la apelación ins�tituída precisamente para enmendar los posibles yerros en que se pueda haber incurrido en la decisión de primera ins�tancia. De consiguiente y desde esta arista también se quebrantó el principio del debido proceso y de la doble instancia. La otra situación es la atinente al perjuicio irreparable concretado en la circunstancia de la inhabili�dad que conlleva la destitución por el término hasta de 5 años para el ejercicio de cargos públicos y aún privados, pues, los empleadores, lo dice la experiencia son remisos a vincular a puestos a personas destituidas.

Es meridiano, entonces, el perjuicio que la actuación ilegal de la Procu�raduría irroga al peticionario y determinaba que su solicitud debía tener respuesta favorable, máxime en tratándose de un funcionario de elección de período constitucional fijo que al momento de producirse la providencia si le fuere favorable, estaría en incapacidad de resarcírsele de los perjuicios ya sufridos.

Comparto en su totalidad el criterio de la H. Corte Constitucional cuando al examinar el concepto de per�juicio irremediable: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concu�rrente de varios elementos que configuran su estructura como, la inminencia, que exige medidas inmediatas la urgen�cia que tiene el sujeto de derecho para salir de ese per�juicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precaute�lativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenaza�dos. Con respecto al término “amenaza” es conveniente mani�festar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y gra�ve de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral”. (Sentencia N° C-531/ 93 de 11 de Noviembre de 1993). En los términos anterior