CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA PLENA LABORAL Magistrado Ponente: RAMON ZUÑIGA VALVERDE Radicación No. 1034 Acta No. 29 Santafé de Bogotá, D. C., veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro. Resuelve la Corte la impugnación formulada por Alim Edith Páez Avila contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el 14 de junio de 1994, por el cual concedió la tutela interpuesta contra el Instituto de Seguros Sociales.

ANTECEDENTES 1.- Alim Edith Páez Avila ejercitó acción de tutela por la violación de los derechos consagrados en los artículos 1º, 2º, 11, 16, 25, 42, 43, 44 y 93 de la Constitución Nacional contra el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo a los siguientes hechos: Siendo una mujer casada, hace dos años tuvo un primer embarazo, presentando un “manchado” hasta los dos y medio meses que, según la doctora María Teresa Peralta, fue ocasionado por un pólipo el cual le fue extraído, continuando con la gestación hasta los seis meses en que por ruptura de membrana se vio interrumpida naciendo un bebé prematuro, que luego de permanecer en incubadora falleció; después de año y medio volvió a quedar embarazada, pero terminó en un aborto espontáneo; ahora, está de nuevo con cinco meses de embarazo, trabaja como secretaria y se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales.

El doctor Raimundo Franco G., teniendo en cuenta sus antecedentes y su estado actual, con placenta previa, implantación baja, ubicación transversa, manchado casi continuo, sangrado abundante en dos ocasiones y dolor pélvico permanente, analizó su caso como embarazo de alto riesgo recomendándole reposo y expidiéndole las correspondientes incapacidades.

Inició los trámites ante el ISS, concurriendo el 29 de abril al CAB ALCAZAREZ, donde fue evaluada por el médico Carlos Eduardo Villamizar Martín quien le manifestó `Usted si está presentando un alto riesgo, pero con un empleado así, ninguna empresa surge, por tanto, tiene que seguir trabajando y corriendo el riesgo de perder a su hijo otra vez, de lo contrario, si quiere a ese hijo renuncie a la empresa pero no le puedo dar incapacidad por mas tiempo, hasta tanto no presente nuevo sangrado abundante, que de ser así se iría a la clínica; para evitar dicho riesgo debe estar en reposo, acostada de medio lado y para el dolor tómese estos medicamentos que no le hacen mal a nadie; y en forma burlona agregó, tenga cuidado con los huecos de la ciudad, le doy estos documentos y pida cita en urgencias de la San Pedro’.

(folio 2); al insistir en la cita el 2 de mayo del presente año fue evaluada por el médico del ISS Luis A. Iannini G., quien la incapacitó por 5 días y le ordenó pedir una cita para alto riesgo, razón por la que lo interrogó sobre el porqué no le daba una incapacidad por mas tiempo, dado que el pedir citas le demanda estar de pié, a lo que respondió `ponga a su marido a que le pida las citas’.

(folio 2). Como el 5 de mayo su esposo fue a solicitar la cita, pero después de dos horas de espera no se la dieron por ella no estar presente, acudió el día 9 siguiente siendo observada por el médico del ISS Pedro Ernesto Rincón C., quien luego de observar las ecografías le dijo `aquí todo muestra tu alto riesgo, pero no puedo hacer nada hasta tanto no tengamos una ecografía tomada por la clínica del ISS, por lo tanto con esta orden pida cita para la toma de la ecografía, (solicitada el día 9 de mayo, me la dan para mayo 11 de 1994 a las 8:30 a.m.) y después pide cita de nuevo para ler (sic) la ecografía y diagnosticar.’ (folio 3); sin embargo el día 12, una vez le tomaron las radiografías y el médico del Seguro Jaime Cabrera confirmara el alto riesgo, le manifestó `solo si vuelves a sangrar acudes a la clínica, o deja de trabajar por que lo que debes hacer es estar en REPOSO’ (folio 3).

Actualmente está en cama acostada, pero no por capricho sino por temor a perder su hijo, incapacitada por un médico particular, en la seguridad que el ISS no la refrendará, razones por las que solicita, previa evaluación de las pruebas aportadas, se ordene al Instituto de los Seguros Sociales reconocerle la incapacidad necesaria por el resto de tiempo de su embarazo, para no perder a su hijo, pues trabajando le resulta imposible tener quietud. 2.- El Tribunal, luego de allegar algunas pruebas y de considerar que se escapa de la decisión jurídica la imposición de una incapacidad que corresponde a los médicos especializados en ginecología, resolvió “TUTELAR a la señora ALIM EDITH PAEZ AVILA, identificada con la cédula de ciudadanía nro. 35.466.397 de Usaquén, en los derechos fundamentales de su vida, de la vida del nasciturus, lo que hace necesario que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES le brinde toda la asistencia médica de acuerdo a su criterio, conocimientos, experiencia médica, exámenes e historia clínica, determine si ella requiere incapacidad por su estado actual de embarazo de alto riesgo, siendo el competente directo para concederla.

Lo anterior debe de comprender desde el momento de este fallo hasta que ella y el nasciturus lo requieran.” (folios 104 y 105). 3.- En el escrito de impugnación, la peticionaria critica la decisión del Tribunal, en cuanto no obligó al ISS, a que tomara las medidas preventivas tendientes a la preservación de la vida, concediéndole una incapacidad, como se la han otorgado ginecobstetras particulares hasta que nazca su hijo, conscientes del peligro actual y eminente que la aqueja, por lo que reitera una vez más la protección invocada.

SE CONSIDERA Desde el mismo preámbulo y luego en sus artículos 1º, 2º y 11, la Constitución Política consagra como un deber del Estado el de proteger y garantizar la vida de las personas y que ella sea llevada en forma digna. El artículo 43 le establece también la obligación de asistir y proteger a la mujer durante su embarazo y después del parto, el artículo 44 estatuye, entre otros, como derechos fundamentales de los niños los de la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social y la obligación de asistirlos y protegerlos en la Familia, la Sociedad y el Estado y el artículo 49 garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada y proclamada por la Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 (artículo 10 numeral 2º) y el Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972 (artículo 17), al reglamentar los derechos humanos de las personas, claramente señalaron en cabeza de los Estados la obligación de asistir y proteger especialmente la familia, la maternidad y la infancia, principios que deben ser interpretados armónicamente con los derechos y deberes consagrados en la Carta, de conformidad con los términos que consagra el artículo 93 de este Ordenamiento.

Se infiere entonces que el derecho a la vida, tanto de la mujer embarazada como del hijo por nacer, es tal vez el más importante que poseen los seres humanos y requiere obviamente de la protección y asistencia del Estado. De esta suerte, si la mujer se encuentra embarazada es obligación no solo del Estado sino también de la entidad de seguridad a la cual se encuentra adscrita, la de brindarle la asistencia que su caso requiera, con el fin de ampararla en su salud, pues de no hacerlo se le podría afectar su derecho a la vida con las posibles consecuencias para el nasciturus.

Como en el asunto analizado aparece claro que la trabajadora peticionaria, antes del actual embarazo ha tenido otros dos, los cuales lamentablemente han fracasado, es natural que para efectos del parto que se avecina, deba tener los cuidados necesarios, dado que, como lo aseguran los galenos que la han examinado, incluidos los del Instituto de Seguros Sociales, presenta un alto riesgo, hecho que para esta Sala de la Corte no puede pasar desapercibido, pues de no tenerse en cuenta esta consideración, las consecuencias podrían ser muy graves.

Respecto a la delicada situación que por el embarazo padece la accionante, no cabe ninguna duda de su existencia, ya que si alguna había, quedó aclarada con el examen ordenado por la Corte y practicado el 15 de los corrientes por la Ginecóloga Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (folio 8 a 11), en el que concluyó que se trata de “Mujer de 33 años.

G3P0A2V0. *Con diagnóstico final de 35 mas o menos 2 semanas- Preeclampsia- Placenta baja. La conducta médica es: Reposo en cama, ecografía obstétrica, monitoría fetal, control estricto de sangrado genital y tensión arterial, pruebas para maduración pulmonar fetal y desembarazar por cesárea.” “Nota: Léase en Conclusión: *Con diagnóstico final de embarazo de 35 más o menos 2 semanas.” Por tanto, si a través de un concepto especializado se recomienda reposo en cama, es natural que Alim Edith Páez Avila deba estar incapacitada para laborar y, en consecuencia, deba estar bajo reposo absoluto hasta el momento del parto, para de esta forma protegerse de un aborto o parto prematuro que ponga en peligro su salud y vida.

No se muestra entonces acertada la determinación del Tribunal, en cuanto consideró “que se escapa de la decisión jurídica la imposición de una incapacidad que corresponde a los médicos especializados en ginecología ” (folio 103), dado que si bien es cierto que la facultad para otorgar incapacidades - en el caso sub-examine- está en cabeza de los médicos de los Seguros Sociales, también lo es que el Juez de tutela puede ordenarlas, pués a pesar de que estos galenos reconocieron que el embarazo es de alto riesgo (folio 12) y más concretamente le recomendaron guardar reposo sentada o acostada (folios 46 y 47), no se las han concedido, en la forma que su delicado estado lo exige.

Conforme a las reflexiones precedentes, a juicio de la Sala, la tutela reclamada tiene fundamento y por ello debe concederse, pués en caso contrario se podría causar un perjuicio de carácter irremediable, como sería la afectación de la salud o la pérdida de la vida de la solicitante, con las derivaciones funestas para el que está por nacer.

En el anterior orden de ideas se concederá la protección reclamada, disponiendo la incapacidad absoluta de la peticionaria para laborar hasta el día del parto. Por tanto se ordenará que el Instituto de Seguros Sociales, al cual se encuentra debidamente afiliada, que le preste la atención médica, farmacéutica, hospitalaria, quirúrgica y de cualquiera otra índole que su caso exija.

En este aspecto se modificará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- Modificar el fallo impugnado, en el sentido de disponer que Alim Edith Páez Avila con cédula de ciudadanía No. 35.466.397 de Usaquén, en su condición de afiliada al Instituto de Seguros Sociales, esta incapacitada para laborar hasta el momento del parto. 2.- Ordenar al Instituto de Seguros Sociales le preste la asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica, hospitalaria y de cualquiera otra índole que el estado de embarazo demande. 3.- Notificar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 4.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ ERNESTO JIMENEZ DIAZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO HUGO SUESCUN PUJOLS RAMON ZUÑIGA VALVERDE LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria � �1034 �PÁGINA \* ARÁBIGO�6�