CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 11 Tutela: Rad.5076 SEGURIDAD SOCIAL-incumplimiento contractual/ TACHA DE ARBITRARIEDAD/ EPS-suspensión del servicio/ SEGURIDAD SOCIAL-fundamental por conexidad/ SEGURIDAD SOCIAL-como sistema institucional 1. " [ ] la seguridad social, en principio, no tiene la connotación de un derecho fundamental, sino que es un derecho social de todos los habitantes de la nación y es considerado un servicio público obligatorio cuya dirección, control y coordinación corresponde al Estado.

En este mismo orden de ideas, el derecho a la salud, como parte integrante de la seguridad social, tampoco sería un derecho fundamental de aplicación inmediata. Solo cuando, por la trascendencia de sus alcances, resulte imprescindible para la protección de otros derechos, esos sí esenciales e inherentes a la persona humana, como cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar el derecho a la vida o a la integridad personal, es que viene a adquirir tal carácter y procede, en consecuencia, el amparo constitucional." 2.

" [ ] la seguridad social no puede entenderse simplemente como la prestación de un servicio a un individuo o a un determinado grupo de personas, sino como un sistema institucional, o, en términos del preámbulo de la Ley 100 de 1993, como un conjunto de instituciones, normas y procedimientos, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen, cuyos costos es necesario financiar, es decir, que requiere de las contribuciones legalmente previstas (arts 1°, 17, 22, 156-b, 157-1, 161 y 202 al 210 ibidem), sin que por ello se desvirtúe su objetivo, cual es el de utilizar las medidas tendientes a la cobertura integral de las contingencias para el desarrollo de la población. 3.

Consecuencia de lo anterior es que en las instituciones correspondientes sólo se podrá garantizar la cobertura integral de los riesgos en la medida en que se cumplan las cotizaciones de los afiliados. no puede el juez de tutela, como lo concluyera el tribunal, exigir al ISS la asistencia o amparo a un asegurado o grupo de ellos, si el empleador obligado a las cotizaciones legales las omite o incumple, ya que, so pretexto de proteger su derecho, se auspiciaría esa conducta irregular, vale decir, que el empleador evada su carga contributiva, y además se permitiría que la seguridad social quedase sin respaldo." CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Radicación N° 5076 Acta N° 17 Santafé de Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil (2000).

Resuelve la Corte la impugnación formulada por el gerente administrativo de la A.R.P. Y PENSIONES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL BOYACÁ contra el fallo proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, el 28 de marzo de 2000. I-.

ANTECEDENTES 1.- ALBERTO ANGEL MORENO MORALES instauró acción de tutela contra la empresa ACERÍAS PAZ DEL RIO por considerar violados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social. Afirma, en síntesis, que ante la mora en el pago al Instituto de los Seguros Sociales de los aportes correspondientes por parte de quien fuera su empleador -Empresa Acerías Paz del Rio- “se nos ha venido privando junto con mis beneficiarios de los servicios de odontología, medicina general y demás controles médicos”.

Manifiesta que “al parecer” está presentando “problemas de columna y … de osteoporosis” y que no ha podido practicarse los exámenes ordenados por el galeno “por cuanto el seguro social se niega a prestarme la atención Médica hasta tanto no se le consigne por parte de la empresa lo correspondiente a la salud. Por lo demás expresa que al acudir a la empresa ésta le informó que “no tenía dinero para pagar” y asegura no contar “con los recursos económicos suficientes para costear el tratamiento requerido”(fl.1). 2.- El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo resolvió “TUTELAR el derecho fundamental a la Seguridad Social y Salud por conexidad al de la Vida vulnerados y amenazados por LA EMPRESA ACERIAS PAZ DEL RIO y EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES…” y dispuso que éste “restablezca el servicio de salud” al accionante y que la empresa “transfiera el pago de los aportes obrero-patronales obligatorios a la E.P.S. SEGURO SOCIAL”.

Luego de manifestar que en el sub examine “No es que el Seguro Social de manera injustificada quisiera suspender los servicios al señor ALBERTO ANGEL MORENO MORALES y a sus beneficiarios, si no (sic) que de acuerdo con los parámteros fijados por la Ley, debió así como lo hizo interrumpir dicha asistencia”, consideró que el hecho de no recibir los aportes de obligatorio cumplimiento por parte de los empleadores “no obsta para que deje de prestar los servicios de salud requeridos por el accionante …”, pues es de su conocimiento “los procedimientos de tipo legal, los cuales le facultan para iniciar los trámites tendientes al pago oportuno y obligatorio en salud por parte de los empleadores a su E.P.S…”.

Por lo demás señaló que la empresa accionada “ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante en cuanto no ha transferido los fondos necesarios a fin de que se le restablezca el servicio de salud a él y a sus beneficiarios” (fl.15). 3.- La anterior decisión fue impugnada por el Instituto quien alega en síntesis que “la suspensión de la atención de los servicios de salud … tiene fundamento legal … es decir se actuó en cumplimiento de la normatividad vigente …” y que quien dio origen a la suspensión en cuestión “fue el patrono (Acerías Paz del Río S.A.) y no el Instituto de Seguros …” (fl. 24).

II-. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Según se desprende del escrito de tutela presentado por Alberto Angel Moreno Morales invocando como derechos constitucionales fundamentales vulnerados los de la salud, la vida y la seguridad social, el peticionario pretende se ordene a la empresa Acerías Paz del Río “proceda a consignar al Instituto de los Seguros Sociales lo correspondiente a los aportes en salud”.

A este respecto debe anotarse en primer lugar, que la seguridad social, en principio, no tiene la connotación de un derecho fundamental, sino que es un derecho social de todos los habitantes de la nación y es considerado un servicio público obligatorio cuya dirección, control y coordinación corresponde al Estado. En este mismo orden de ideas, el derecho a la salud, como parte integrante de la seguridad social, tampoco sería un derecho fundamental de aplicación inmediata.

Solo cuando, por la trascendencia de sus alcances, resulte imprescindible para la protección de otros derechos, esos sí esenciales e inherentes a la persona humana, como cuando se niega o suspende un tratamiento médico que afecte o pueda afectar el derecho a la vida o a la integridad personal, es que viene a adquirir tal carácter y procede, en consecuencia, el amparo constitucional.

De otra parte, la seguridad social no puede entenderse simplemente como la prestación de un servicio a un individuo o a un determinado grupo de personas, sino como un sistema institucional, o, en términos del preámbulo de la Ley 100 de 1993, como un conjunto de instituciones, normas y procedimientos, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen, cuyos costos es necesario financiar, es decir, que requiere de las contribuciones legalmente previstas (arts 1°, 17, 22, 156-b, 157-1, 161 y 202 al 210 ibídem ), sin que por ello se desvirtúe su objetivo, cual es el de utilizar las medidas tendientes a la cobertura integral de las contingencias para el desarrollo de la población. Consecuencia de lo anterior es que en las instituciones correspondientes sólo se podrá garantizar la cobertura integral de los riesgos en la medida en que se cumplan las cotizaciones de los afiliados.

En el sub examine, tal como lo refiere el peticionario y lo reconoce la propia accionada en escrito que obra a folio 29, la empresa Acerías Paz del Río dejó de pagar los aportes en salud de sus trabajadores “por falta de recursos”, y no puede el juez de tutela, como lo concluyera el tribunal, exigir al ISS la asistencia o amparo a un asegurado o grupo de ellos, si el empleador obligado a las cotizaciones legales las omite o incumple, ya que, so pretexto de proteger su derecho, se auspiciaría esa conducta irregular, vale decir, que el empleador evada su carga contributiva, y además se permitiría que la seguridad social quedase sin respaldo.

En este mismo sentido, señaló esta Corporación al resolver un caso similar: “Conforme lo establece, entre otras, el artículo 48 de la Constitución Política, la atención de los servicios públicos de la salud y de la seguridad social debe sujetarse a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.

Así mismo, consagra la garantía a todos los habitantes del derecho irrenunciable a la seguridad social, la cual puede ser prestada por entidades públicas o privadas de conformidad con la ley. El artículo 209 de la Ley 100 de 1993, estatuye que el no pago de la cotización al sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio; el 210 siguiente prevé que quien se retrase en el pago de los aportes se hará acreedor a las sanciones contempladas por los artículos 23 y 271 de la misma ley y, el artículo 275 Ibídem, precisa que el Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Significa lo anterior que aún cuando es obligación del Estado garantizar la prestación de los derechos a la salud y a la seguridad social, también constituye obligación de los empleadores hacer los correspondientes aportes al ISS, porque de lo contrario la misma ley faculta a la entidad prestadora de servicios para que los suspenda. En el presente caso se observa que es la misma peticionaria la que informa que su empleadora, Alcaldía de Riohacha, dejó de cotizar para el sistema de atención en salud al Instituto de Seguros Sociales, hecho que la entidad corrobora, luego entonces mal puede imponérsele al Instituto que le preste los servicios que aquella reclama, puesto que es la Alcaldía la que no ha cumplido con el mandato legal.

Queda pues claro que el Instituto no sólo debe cumplir con la ley sino con sus propios reglamentos y en ese orden la tutela no es procedente, ya que el mismo decreto 2591 de 1991 reglamentario del 86 Constitucional, que fue el que le dio origen, en su artículo 45 previó la improcedencia del amparo cuando se tratara de conductas ilegítimas de un particular, aplicable al presente asunto, tal como se dijera en otra ocasión en que se examinaba una acción encaminada contra la misma entidad.

En la sentencia 834 del 7 de diciembre de 1993, se sostuvo que “ … si bien es cierto que el precepto específicamente se refiere a las conductas de un particular, se mostraría francamente equivocada la interpretación según la cual, a contrario sensu, la actuación de tutela si procede contra conductas legítimas de autoridades públicas. Este entendimiento de la acción de tutela por fuera del contexto de la misma Constitución Política y de las instituciones jurídicas que en ella encuentran su soporte, antes que amparar los derechos fundamentales de las personas lo único que haría sería contribuir a desquiciar una sociedad que, por otro lado, requiere para el cumplimiento de sus fines de una mayor mesura y acierto de parte de las autoridades y especialmente de sus jueces, por ser ellos los llamados a mantener incólume el Estado Social de Derecho como el mejor medio hasta ahora diseñado por el hombre para preservar no sólo los derechos que como ser humano le son inherentes, sino también los otros derechos que sin tener esa característica le reconoce la Constitución y la ley.” Como quiera que la omisión frente a las reclamaciones formuladas por la interesada no recaen en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, se revocará la decisión impugnada y, por tanto, se negará la tutela impetrada por …” (Rad.3919, mayo 26 de 1999).

Además, en casos como el presente, los afiliados tienen la posibilidad de reclamar a su empleador la cobertura de las prestaciones debidas por no cumplir con su obligación de cancelar los aportes debidos en salud, de suerte tal que el accionante contaría con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción ordinaria laboral y en ese sentido se torna igualmente improcedente la acción de tutela.

Finalmente, aunque no se instauró la acción como mecanismo transitorio, conviene advertir que no existe perjuicio irremediable, en tanto la existencia o inminencia de éste debe corresponder, como lo ha reiterado la jurisprudencia, a un derecho cierto e indiscutible, circunstancia que no se advierte en el sub judice. En los términos anteriores se revocará el fallo impugnado en tanto ordenó a al Instituto de Seguros Sociales proceder a restablecer el servicio de salud al accionante.

En lo demás se confirmará la decisión. En mérito de los expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- REVOCAR la sentencia dictada el veintiocho (28) de marzo de dos mil (2000) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo en cuanto ordenó a al Instituto de Seguros Sociales proceder a restablecer el servicio de salud al accionante.

Y negar el amparo en lo que respecta a esta entidad. En lo demás se CONFIRMA la decisión. 2.- Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. José Roberto Herrera Vergara, Francisco Escobar Henríquez, Carlos Isaac Nader, Rafael Méndez Arango, luis Gonzalo toro Correa, Germán G. Valdés Sánchez, Fernando Vásquez Botero Laura Margarita Manotas González, Secretaria