SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.11839 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº.11839 Acta Nº. 04 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por BERNARDO OROBIO RIASCOS, contra la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 9 de noviembre de 2004, mediante la cual negó la acción de tutela promovida por el impugnante contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Educación Nacional.

ANTECEDENTES Bernardo Orobio Riascos inició acción de tutela contra el Presidente de la República y la Ministra de Educación Nacional porque considera que se le han vulnerado los derechos a la igualdad, con la actuación del Gobierno Nacional en los territorios colectivos y sus consejos comunitarios, al debido proceso en atención a que no se concertaron previamente los criterios con la instancia respectiva que lo es la Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras; y, el derecho a la Educación porque no se respeta su cultura.

Dice que instaura el amparo constitucional con el objeto de atacar la discriminación presentada en el Decreto 3238 del 6 de octubre de 2004 contra las comunidades afro descendientes, solicitando se le dé un trato ajustado a los derechos que le asisten como miembro del grupo étnico negro; que su interés es inscribirse en el concurso que se realiza para docentes y directivos docentes, para el cual ya se inició el proceso en las Alcaldías y en ese sentido quiere aspirar a la vacante en el Municipio certificado de Buenaventura para ser rector en propiedad en la plaza que hoy ocupa en encargo; que no cuenta con garantías para ello debido a que cualquier persona de otros municipios, departamentos o etnias pueden aspirar a la misma plaza, porque no existen criterios ni avales previos para participar en el concurso.

Solicita que como medida provisional se suspenda la aplicación del Decreto 3238 del 6 de octubre de 2004, mientras se resuelve esta tutela, “de tal manera que se de aplicación a do (sic) en el decreto 804 en los artículos del 10 al 13”. En sustento de sus peticiones afirmó que mediante decreto 3230 del 6 de octubre de 2004 el Gobierno Nacional inició el proceso de concurso de méritos para seleccionar docentes y directivos docentes; que en este decreto está planteada la continuidad de la discriminación negativa del Ministerio de Educación contra los afro-descendientes, violando la concertación previa, definida en el artículo 13 del Decreto 804 de 1995; que de esta manera se niega la participación de las comunidades negras en las decisiones que las afectan, desconociendo pronunciamientos como la Ley 21 de 1991, sentencias C-169/01, el convenio 169 de la OIT, el decreto 804 del 95 (artículos 10 al 13), el decreto 2249 del 95, el decreto 1745 del 95 entre otros.

Aduce que en la convocatoria a la 18 reunión de la comisión pedagógica nacional de comunidades negras, celebrada en Bogotá, los días 14 y 15 de octubre se anunció la formulación de propuestas por parte de la comisión para el Decreto de concurso en construcción; que esta situación viola la gobernabilidad en los territorios colectivos y sus consejos comunitarios, obstaculiza el derecho a una educación que respete su cultura definida como grupo étnicos; que en el evento en que presente la prueba y sea admitido o seleccionado en el concurso queda a discrecionalidad del ente territorial su ubicación y no como está planteado en el artículo 11 del Decreto 804 de 1995.

Por auto del 26 de octubre de 2004 la Sala Unitaria Laboral del Tribunal Superior de Buga avocó el conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó comunicarle a las autoridades gubernamentales accionadas, para que se pronunciara sobre los hechos materia de la queja constitucional. La Presidencia de la República dio contestación a la tutela y argumento que el accionante en calidad de miembro del grupo étnico negro pretende el amparo de tutela, sin poseer legitimidad para tal efecto; que esta acción no es el escenario procesal para controvertir un acto administrativo, el cual goza de presunción de legalidad; que se debe controvertir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, más aún si se tiene en cuenta que no se demuestra ni evidencia prueba alguna de perjuicio irremediable.

Por su parte el Ministerio de Educación Nacional manifestó que a través del Decreto 3238 de 6 de octubre de 2004, el Gobierno Nacional está concertando con todos los sectores educativos sin discriminación racial alguna; que existe un tratamiento especial para los indígenas, sin que esto constituya discriminación, toda vez que por tratarse de un sector de la población con características particulares como son la territorialidad, la lengua, la cultura con el debido respeto a sus creencias y religiones, la autonomía, sus usos y costumbres, requieren de unos criterios y principios particulares, razón por la cual el ente gubernamental no incluyó en esta norma a las comunidades indígenas; que el Decreto en mención no hace diferencia entre negros y blancos, dando el mismo tratamiento; que el citado Decreto va dirigido a docentes y directivos docentes para proveer la planta de cargos organizada conjuntamente por la Nación y la entidad territorial para el servicio educativo estatal.

El Tribunal de alzada, en providencia del 9 de noviembre de 2004, consideró que los derechos fundamentales que invoca el accionante no están siendo menoscabados por el Gobierno Nacional, pues de las pruebas analizadas se infiere que el Decreto 3238 de 2004 lo que hace es reglamentar, en cuanto a los concursos para la provisión de cargos de docente se refiere, la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001; que del tantas veces citado Decreto no se vislumbra que se esté dando un trato desigual a la comunidad étnica afro descendiente, en relación con otra etnia como es la indígena, pues para el efecto lo que hace esa normatividad es otorgar un tratamiento especial para los indígenas sin que esto constituya discriminación. Sostiene que para que el derecho fundamental de la igualdad resultara vulnerado como lo afirma el actor, se requería que el señor Orobio Riascos perteneciera a una comunidad indígena y pese a ello se le sometiera a un concurso regido por el Decreto 3238 de 2004, para proveer el cargo que como docente aspira desempeñar en el Municipio de Buenaventura; que el accionante al pertenecer al grupo étnico de afro descendientes, comunidad que se encuentra perfectamente integrada a la sociedad, está facultado por esta normatividad para participar en el concurso destinado a proveer el cargo que se encuentra desempeñando en calidad de encargado, sin que exista norma que lo excluya; que el accionante no se encuentra ubicado dentro de las condiciones que dicha norma establece para hacerse merecedor a que se expida en su favor una normatividad que lo privilegie, aspecto que queda en manos del Gobierno Nacional y no en el juez de tutela.

Argumenta que el derecho al debido proceso no se encuentra vulnerado por las entidades accionadas, pues no hay prueba de ello, ya que lo que se observa es que el Gobierno Nacional ha reglamentado la provisión de cargos oficiales en el campo docente, a través del multicitado Decreto; que tampoco hay evidencia de violación al derecho a la educación, pues lo que se está suscitando es el procedimiento propio y legal de la provisión de los cargos de docentes y directivos docentes en el campo del servicio público de educación, frente a lo cual no se encuentra afectado el actor.

En el memorial de impugnación que presentó el accionante afirma que en la decisión tomada por el Ad-quem se esta legislando al desconocer el artículo 7º de la Constitución y especialmente a la comunidad negra como grupo étnico al expresar “ comunidad que se encuentra perfectamente integrada a la sociedad ”; que esto no es una situación entre blancos y negros, sino el reconocimiento de derechos.

SE CONSIDERA Recuerda la Sala que la Acción de Tutela ha sido concebida como un mecanismo excepcional, preferente y sumario para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción y omisión de cualquier autoridad o de los particulares en los casos previstos en la Ley (Artículo 1º del Decreto 2591 de 1991).

En atención al anterior criterio esbozado Bernardo Orobio Riascos acude a la mencionada queja constitucional por estimar que las autoridades gubernamentales accionadas al proferir el Decreto 3238 del 6 de octubre de 2004 le violaron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la educación; específicamente cuando dicha normatividad en su artículo 1º dispuso: “… Los concursos para la provisión de cargos necesarios para la prestación del servicio en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena se regirán por el decreto que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.

En relación con el aludido Decreto, lo primero que observa la Sala es que a través del mismo el Presidente de la República reglamenta “ los concursos que rigen para la carrera docente y se determinan criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación ” y además que fue expedido “en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 5.7 del artículo 5 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 9 del Decreto Ley 1278 de 2002 ”.

Se trae a colación lo anterior para destacar que es innegable que el mecanismo de la acción de tutela empleado en este asunto se dirige a atacar uno de aquellos actos de carácter general, impersonal y abstracto, contra los cuales no procede aquel, tal como lo dispone el numeral 5º del Artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. En efecto, es apenas obvio el considerar que la reglamentación de los concursos que rigen para la carrera docente y a través de los cuales se determinan los criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación, debe hacerse siempre mediante un acto de carácter general, impersonal y abstracto, pues no resulta concebible que la determinación de tales aspectos pueda llevarse a cabo únicamente respecto de una determinada y particular persona, es decir, un acto de tal naturaleza no puede crear situaciones jurídicas subjetivas y concretas, ya que se trata de una norma jurídica que contiene situaciones genéricas y comprende a un conjunto indeterminado de personas que se someten a su mandato o prohibición y a las características abstractas que consagra.

Por consiguiente no es la tutela el mecanismo idóneo para cuestionar la constitucionalidad e ilegalidad del citado Decreto, que es lo que en últimas alega el accionante, al sostener que con el mismo se le infringen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la educación, ya que para ello debe acudir, al ser un decreto reglamentario, a la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Resumiendo entonces, se tiene, que las dos razones hasta aquí establecidas, es decir, el de ser el acto que se señala como violatorio de los derechos fundamentales, de carácter general, impersonal y abstracto y el contar el actor con otro mecanismo judicial de defensa, bastan para sostener la improcedencia de la presente acción y, por ende, confirmar la decisión impugnada.

Ahora bien, de aceptarse en gracia de discusión que no obstante, tratarse de un acto de carácter general, impersonal y abstracto fuera dable predicar que de todas maneras incide en la situación particular del accionante, la Corte encuentra acertado el análisis que hace el Tribunal para concluir que las autoridades gubernamentales accionadas al proferir el Decreto 3238 del 6 de octubre de 2004 no vulneraron los derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso y a la educación. Y ello porque si bien el tantas veces citado Decreto establece un tratamiento especial para los concursos por medio de los cuales se debe proveer los cargos necesarios para la prestación del servicio educativo en los establecimientos en territorios indígenas que atienden esa etnia, dicho trato preferente no es discriminatorio frente a los afro-descendientes, grupo étnico al que pertenece el accionante, por cuanto como lo advierte el Ministerio de Educación Nacional, el mismo se justifica, “ por tratarse de un sector de la población con características particulares como son la territorialidad, la lengua, la cultura, en el debido respeto a sus creencias y religiones, la autonomía, sus usos y costumbres, requieren de unos criterios y principios particulares”.

Y tampoco se infringen los derechos al debido proceso y a la educación porque no existe en el proceso prueba alguna de que el Gobierno, para expedir el Decreto 3238 de 2004, no se haya ajustado a las Leyes que con el mismo se están reglamentando, lo que además no puede ser definido por el juez constitucional de tutela, sino por la jurisdicción de lo contencioso administrativo e igualmente, no se observa como se puede afectar el derecho a la educación del actor cuando no se le restringe prohibe o coarta el derecho a acceder a los concursos, diferentes a los que se trate de proveer cargos para establecimientos educativos para la población indígena, la que por las razones anotadas goza de una especial protección constitucional y legal del Estado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 15