CORTE SUPREMA DE JUSITICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 11019 SALA DE CASACION LABORAL Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 11019 Acta No. 56 Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil cuatro ( 2004) Se procede a resolver la impugnación formulada por el apoderado de Angela María Bahoque Muñoz y Eliana Sibelis Pérez, contra la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla dentro de la Acción de Tutela que las mencionadas le cursaron a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional.

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial las accionantes solicitaron se les protegieran los derechos de los niños como también al mínimo vital, a la subsistencia, a la vida y a la integridad familiar que consideran le han sido transgredidos por la entidad accionada al negarles el reconocimiento de la sustitución pensional que han impetrado.

Aseguran que el señor Jhon Jairo Artuz Bahoque hijo de Angela María Bahoque y padre del menor Jhon Alejandro Artuz Pérez quien también es hijo de Eliana Sibelis Pérez, desapareció desde el 8 de marzo de 2003; que el citado señor Artuz Bahoque es pensionado por el Ministerio de Defensa y de él dependían económicamente los actores; que reiteradamente tanto la progenitora de éste como la del menor Artuz Pérez, han solicitado el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales que han dejado de recibir desde la desaparición del ya mencionado, sin que la entidad accionada les haya cancelado los valores de los que depende su subsistencia. Por lo anterior solicitan se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa proceda a reconocer, liquidar y pagarles las mesadas causadas y dejadas de cancelar, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo de tutela, en protección a sus derechos constitucionales.

TRAMITE La acción de Tutela fue interpuesta ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla corporación que la admitió y de ella dio traslado a la accionada para que ejerciera el derecho de defensa, quien así lo hizo afirmando que aunque es cierto que las accionantes han solicitado el pago de la sustitución pensional, también lo es que se les ha exigido el cumplimiento de ciertos requisitos que aún no han demostrado; así mismo aseguró que las referidas señoras cuentan con otro medio de defensa judicial al que pueden acudir.

DECISION DE PRIMER GRADO Mediante sentencia del 22 de junio de 2004 el Juez Constitucional de primer grado denegó la tutela destacando que ella procede exclusivamente cuando no exista otro mecanismo judicial del que se pueda hacer uso, no siendo el instrumento idóneo para obtener la sustitución pensional. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la determinación judicial adoptada, el apoderado de las accionantes solicitó la revocatoria de la misma asegurando que la acción no se orientó al reconocimiento de la sustitución pensional, sino a evitar un perjuicio irremediable que amenaza la subsistencia de sus poderdantes y del menor, al verse privados de los medios económicos para satisfacer sus necesidades básicas y esenciales.

CONSIDERACIONES Precisa el artículo 86 de la Carta que por ser la acción de Tutela un mecanismo jurídico residual, su prosperidad solo puede darse cuando la transgresión de derechos de orden fundamental provoca un perjuicio de carácter irremediable, y ello, de manera transitoria. Por lo anterior, le compete al juez constitucional establecer primero si la actuación o la omisión de la autoridad pública, y en algunos eventos la de los particulares, afecta derechos catalogados como fundamentales para luego pasar a verificar si tal comportamiento u omisión genera daños que no puedan ser reparados.

En el caso bajo estudio, se alega el peligro que corre la vida de las accionantes y del hijo menor del desaparecido, por la falta de los ingresos económicos que éste proporcionaba con el pago que el Ministerio de Defensa le hacía por concepto de pensión, súplica a la que la accionada se ha negado sosteniendo que no se ha cumplido con la aportación de ciertos documentos con los que se pruebe la declaratoria de muerte por desaparición, además del parentesco o el hecho de la convivencia tratándose de la compañera, exigencia con respecto a la última perfectamente válida ante el posible conflicto que se vislumbra entre la madre del niño Jhon Alejandro y la abuela de éste; pues olvidan las accionantes que de manera simultánea la pensión la están reclamando personas excluyentes entre si, por lo menos en lo que hace a un 50 % de la prestación, según lo dispone la legislación sobre el particular, para lo cual debe demostrarse fehacientemente quien tiene mejor derecho De lo anterior se deduce que el ente accionado tiene plena facultad para abstenerse de hacer la cancelación de los valores reclamados, a favor de una cualquiera de las accionantes, hasta tanto la autoridad competente defina el asunto.

Pero fuera de lo anterior, existe el derecho del infante que merece un tratamiento especial conforme al artículo 44 de la Constitución Nacional. En efecto, en el plenario aparecen como pruebas incontrovertibles las siguientes: a) el pago de la pensión a favor del soldado Artuz Bahoque Jhon Jairo en el mes de noviembre de 2002 (folio 14) y b) el registro civil de nacimiento del menor Jhon Alejandro Artuz Pérez, el 1º de julio de 2002 hecho declarado por el propio progenitor (fl.16), y con apoyo en estos medios de convicción es preciso señalar que no existe asidero alguno para que la entidad accionada se niegue a efectuar el pago pertinente; pues independientemente de que el soldado sea declarado muerto por desaparición o no, en un proceso que por cierto no puede instaurarse sino pasado un lapso considerable después de la ausencia y, que su trámite conllevará otro tanto, ello representa un tiempo en el cual el menor no puede quedar desprotegido teniendo derecho a la alimentación, a la seguridad social, y manutención que su progenitor le proporcionaba con su pensión. Por lo anterior es preciso conceder la Tutela como mecanismo transitorio, medida prevista en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, con el fin de evitar perjuicios irremediables y mientras la autoridad competente decide sobre la acción que los actores deben instaurar conforme a los artículos 96 y 97 del Código Civil.

Así las cosas, se estima pertinente conceder las garantías constitucionales estatuidas a favor de los niños con carácter prevalente sobre cualquier otro derecho o formalidad procesal, pues estos se han visto transgredidos con la actitud negativa asumida por el Ministerio de Defensa y por ello será de recibo revocar la decisión de primer grado en cuanto no los protegió, con lo cual se presenta un choque con la dignidad humana, desafortunadamente frente el ser más débil como lo es el niño. Por lo anterior, para proteger sus derechos y darle la protección efectiva, a efecto de asegurarle la alimentación, la salud, la seguridad social entre otros, según la citada disposición constitucional, no se hace más que consolidar un acto de justicia, frente a un desprotegido indefenso, a lo mejor víctima del caos por el que atraviesa el país, del cual su padre muy posiblemente puede estar afectado.

Con relación al principio de la dignidad humana, la Corte Constitucional al referirse a los niños, en la T. 556 de 1998 de octubre 6 de 1998 expuso: “El concepto de dignidad humana no constituye hoy, en el sistema colombiano, un discurso literario u oratorio, ni un adorno para la exposición jurídica, sino un principio constitucional, elevado al nivel de fundamento del Estado y base del ordenamiento y de la actividad de las autoridades públicas.

En virtud de la dignidad humana se justifica la consagración de los derechos humanos como elemento esencial de la Constitución Política y como factor de consenso entre los Estados, a través de las cláusulas de los tratados públicos sobre la materia. La dignidad de la persona se funda en el hecho incontrovertible de que el ser humano es, en cuanto tal, único en relación con los otros seres vivos, dotado de la racionalidad como elemento propio, diferencial y específico, por lo cual excluye que se lo convierta en medio para lograr finalidades estatales o privadas, pues, como lo ha repetido la jurisprudencia, la persona es.

Pero, además, tal concepto, acogido por la Constitución, descarta toda actitud despectiva frente a sus necesidades corporales y espirituales, todas las cuales merecen atención en el Estado Social de Derecho, que reconoce en el ser humano la razón de su existencia y la base y justificación del sistema jurídico”. Es que de verdad, uno de los sectores más débiles de la población es el de los niños, quienes a pesar de ser la esperanza de la sociedad, y al mismo tiempo son objeto de maltrato y abandono injusto, pues a la postre son los que sufren las consecuencias de una situación de violencia sin sentido, cuyo final no se avizora.

Por ello son los órganos del Estado, los que están obligados a darles protección oportuna, para su bien como pilares que sostendrán la sociedad del futuro, dado que una comunidad que no proteja especialmente a los menores, mata toda ilusión de avanzar en la convivencia pacífica y en el propósito de lograr un orden justo como se predica desde el preámbulo y artículo 2 de la Carta Política.

En consecuencia, se ordenará al Ministerio de la Defensa Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, realice las gestiones pertinentes para la cancelación a favor del menor Jhon Alejandro Artuz Pérez representado por su progenitora Eliana Sibelis Pérez, del 50 % de los dineros retenidos por concepto de pensión del soldado Jhon Jairo Artuz Bahoque, al igual que la misma proporción de la mensualidad que en adelante ha de reconocérsele al ya mencionado militar mientras éste aparezca o se defina en el proceso contencioso respectivo, el derecho correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.-REVOCAR la decisión adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla dentro de la acción de tutela formulada por Angela María Bahoque Muñoz y Eliana Sibelis Pérez.

En su lugar, como mecanismo transitorio según ya se dijo en la parte motiva de esta decisión, se Tutelan los derechos del menor Jhon Alejandro Artuz Pérez y se ordena al Ministerio de la Defensa Nacional que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, realice las gestiones pertinentes para la cancelación a favor del menor Jhon Alejandro Artuz Pérez representado por su progenitora Eliana Sibelis Pérez, del 50 % de los dineros retenidos por concepto de pensión del soldado Jhon Jairo Artuz Bahoque, al igual que la misma proporción de la mensualidad que en adelante ha de reconocérsele al ya mencionado militar mientras éste aparezca o se defina en el proceso contencioso respectivo, el derecho correspondiente.

SEGUNDO. - La parte accionanate deberá iniciar oportunamente la acción consagrada en los artículos 96 y 97 del Código Civil. TERCERO.- NOTIFICAR esta providencia a los interesados, de manera inmediata, a través de envío telegráfico, o cualquier otro medio expedito, como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PÁGINA 8