V I S T O S CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Doctor Jorge Enrique Valencia M. Aprobado Acta No 104 Santa Fe de Bogotá, D.C., julio veintisiete (27) de mil novecientos noventa y cinco (1995). VISTOS En proveído que antecede, el señor Magistrado doctor Torres Fresneda inacepta la recusación que el defensor del procesado Luis Alvaro Sánchez Rodríguez le propone.

Se procede a resolver lo de ley.

ANTECEDENTES El veinte (20) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), la Sala conoció del presente proceso al surtirse la apelación contra el auto que resolvió la situación jurídica del implicado, dictado por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, el catorce (14) de noviembre de mil novecientos noventa y uno (1991). Con ponencia del Dr. Torres Fresneda, se adicionó el proveído extendiendo la medida de aseguramiento de detención al delito de prevaricato, cometido en concurso con el de peculado, confirmándolo en todo lo demás. Posteriormente el procesado resolvió acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, aceptando los cargos elevados por la Fiscalía. Dicho acuerdo fue improbado por el Tribunal el veintisiete (27) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Interpuesto el recurso de apelación por su defensor, se confirmó integralmente por la Sala luego de realizar el estudio respectivo, el veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). LA RECUSACION El defensor del acusado recusa al magistrado Ponente y demás miembros de la Corporación que firmaron la providencia del veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Luego de hacer una reseña histórica del proceso y de poner énfasis en las dos (2) intervenciones de la Sala en la actuación, el recusante da como razones de su petición el impedimento legal que le asiste a los Magistrados de la Sala para conocer del presente asunto, aduciendo una presunta violación al debido proceso. Cita, entonces, los artículos 103 y 108 del estatuto procedimental, para luego hablar del sistema acusatorio cuya filosofía es la garantía de la imparcialidad consagrada en tratados y convenios internacionales, quedando el monopolio de la investigación en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, “ de donde se infiere con acertada sindéresis que quien intervino de una u otra manera en la instrucción, no puede sin violentar esa normatividad superior, convertirse en juez al momento de deducir responsabilidades máxime cuando el Art. 228 ibídem, exalta la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo.” (fl. 14).

Como quiera que el presente proceso se encuentra en la etapa de juzgamiento, las causales 6o, 11 y 12 del artículo 103, modificado por el artículo 15 de la Ley 81 de 1993, están llamadas a prosperar dado que aluden a la imposibilidad jurídica de que los jueces puedan intervenir simultáneamente en la etapa de instrucción y de juzgamiento. Luego recuerda que la causal contemplada en el numeral 12, introducida por la Ley 81 de 1993, se estableció con la inequívoca finalidad de facilitar el tránsito al sistema acusatorio pues está orientada a impedir la intervención de los jueces en la instrucción y de los fiscales en el juzgamiento.

Interpretarlo de otra manera desnaturaliza la estructura misma del sistema acusatorio, afectando el debido proceso, negándose de paso la imparcialidad, característica fundamental que lo inspira. De otra parte, si la Sala ya emitió su juicio de valor sobre el fondo de la controversia, es decir, sobre la adecuación típica, la responsabilidad del procesado y la pena imponible, sus integrantes están absolutamente impedidos para continuar conociendo del proceso en la etapa de la causa, por completo diferenciada de la fase instructiva, a cargo de la Fiscalía. En apoyo de sus tesis invoca los salvamentos de voto de los Magistrados Edgar Saavedra Rojas y Jorge Enrique Valencia Martínez ARGUMENTOS DEL MAGISTRADO PONENTE Recuerda el Dr. Torres Fresneda los varios pronunciamientos de la Sala sobre la causal 6o de recusación y su posición sobre el particular al entender: “ que la anterior vinculación del Juez con la instrucción o el proferimiento de la resolución acusatoria lo asimilaba con la actuación del Fiscal en un sistema acusatorio, vinculación que le haría perder la imparcialidad debida para el fallo.”.

Después rememora la posición del Gobierno al proponer como causal 11 la de “que el juez haya intervenido en la instrucción o haya formulado acusación como fiscal”. Sin embargo, luego de los debates, el texto aprobado fue distinto pues especificaba, apenas, que “el juez haya actuado como fiscal”, variándose por completo la intención del Gobierno, extinguiendo al mismo tiempo cualquier intento interpretativo, lo que obligó a su cambio de postura, remitiéndose a las aclaraciones de voto pertinentes y a los pronunciamientos que ha hecho la Colegiatura sobre el particular.

En lo atinente a la causal 12, considera suficiente el texto mismo del precepto pues no da lugar a ningún argumento que permita acoger los planteamientos del recusante. Por tanto, si bien la Corte conoció en segunda instancia del auto que improbó el acuerdo del procesado con la Fiscalía, esta Sala es única y constituye la excepción que la norma consagra.

Finalmente advierte: “Ni a mi juicio ni en el sustento del recusante aparece un argumento que conlleve a excepcionar por inconstitucional la aplicación de ese inciso final en el artículo 103 que se invoca, porque el incidentante apenas cita unos preceptos de la Carta (arts. 250 y 228), pero de ellos no emerge ese sistema acusatorio puro que idealiza, y que aún la Corte Constitucional ha reconocido inexistente, pues como en el fallo C-395/94 de septiembre 8 lo reconoce y puntualiza en el artículo 250 de la Carta el constituyente solo ‘plasmó las bases de un sistema de tendencia acusatoria (o acusatorio) matizado ” (subrayas mías) o ‘un sistema procesal penal que los expertos han denominado acusatorio mixto, resaltando de paso sus específicos perfiles”, lo que no lo hace incompatible con las intervenciones judiciales ocasionales y regladas.

Hay otros argumentos del recusante sugestivos de que por fuera de un sistema acusatorio puro imperaría la ley de la selva o del talión, si no el uso excesivo de la persecución pública de los delitos, y la exclusión de la más absoluta imparcialidad del juzgador y hasta la de la recta administración de justicia. Pero no encuentro pertinente a ellos referirme cuando es la propia Carta Constitucional vigente la que le otorga operancia y validez a la inaplicación del sistema acusatorio en el juzgamiento de los altos funcionarios del Estado y de los amparados por el fuero Militar, sin que en momento alguno desconozca ni libere a la Corte ni a los tribunales militares su deber de imparcialidad y garantía de los derechos fundamentales.”.

Por consiguiente, rechaza la recusación propuesta. SE CONSIDERA 1. Para esta Sala de la Corte son exactos y ceñidos a la más estricta juridicidad los planteamientos esgrimidos por el señor Magistrado recusado, para rechazar la recusación propuesta, los cuales sobra decir se comparten integralmente. 2. Desde un primer momento, si bien no por unanimidad pero si por mayoría, la Sala consideró que la causal de impedimento consagrada en el numeral 6o del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal solamente es válida cuando el funcionario que debe conocer en segunda instancia es el mismo que profirió la decisión impugnada o participó en la etapa instructiva como agente del Ministerio Público, fiscal o auxiliar de la justicia. Luego, cuando se profirió la Ley 81 de 1993 y se establecieron dos nuevas causales, la 11 y la 12, la Sala de igual manera se pronunció advirtiendo que con la primera se procura acomodar la institución de los impedimentos y recusaciones al sistema acusatorio que se ha querido establecer en el nuevo estatuto procedimental, en el que la instrucción y acusación se encuentran en cabeza del fiscal, transformándose en sujeto procesal en el juicio.

Por tal razón, en la fase sumarial el juez no puede practicar pruebas ni formular la dicha acusación y, por ello, en el supuesto de haberlo hecho en calidad de fiscal, le queda vedada su participación como juez. Ahora, la claridad de la norma no da lugar a hesitación alguna. De su tenor literal no se desprende otra cosa que el haber actuado como fiscal.

Por consiguiente, el haber conocido en apelación de alguna de las decisiones tomadas en el sumario no comporta que haya asumido el proceso como fiscal. El legislador, para evitar los equívocos que se desprendían del numeral 6o, ciñó la participación en el proceso únicamente a la que hubiese hecho en calidad de fiscal. Nada más. Cualquiera otra, quedaba de por sí permitida.

Y en lo referente a la causal prevista en el numeral 12 ibídem, de igual manera se actualizó el instituto a la nueva figura de la terminación anticipada del proceso disponiendo que en el evento de ser improbado el acuerdo el juez de primera o segunda instancia que hubiere intervenido en la decisión quedaba impedido para seguir conociendo del asunto.

No obstante, el Legislador quiso, en un tercer inciso, plantear una excepción a esta causal de impedimento estableciendo que ella no procederá cuando se trate de Sala Unica, o la Sala Penal del Tribunal respectivo tenga un número inferior a 6 Magistrados. 3. En el caso de la especie, aunque si bien la Sala participó en la improbación del acuerdo, confirmándolo como juez de segunda instancia, su calidad de Sala Unica le permite seguir conociendo del proceso en lo sucesivo.

De otro lado, como bien lo anota el doctor Torres Fresneda no advierte la Sala ningún argumento serio o atendible que la lleve a excepcionar por inconstitucional la aplicación de dicho inciso pues limita su actividad dialéctica a citar algunos preceptos de la Carta Política (arts. 228 y 258) y exaltar la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo en orden a poner en relieve un sistema acusatorio puro.

Sin embargo, la sistemática vigente no persiguió imponer este tipo sino uno de carácter mixto, con acento en el acusatorio, pero con las debidas excepciones, bien para realizar con facilidad el tránsito hacia el nuevo sistema (jueces municipales) bien en razón de asegurar la mayor transparencia (la investigación y juzgamiento de los congresistas por la Corte), ora cuando se cumplan en la instrucción un rol diferente al del Fiscal, como en el supuesto en estudio. 4.

La recusación es improcedente y la sala no puede menos que aceptar el rechazo que el Honorable Magistrado Ponente hace de ella. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Rechazar la recusación, por improcedente. Notifíquese y cúmplase. NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Aclaración de Voto Carlos A. Gordillo Lombana Secretario *********************************** SEGUNDA INSTANCIA 10767.

Recusación. ----------------------------- ACLARACION DE VOTO Es cierto que los pronunciamientos de la SALA en redor de la exégesis y de la inteligencia de la -preceptiva contemplada en los ordinales 6, 11 y 12 del artículo 103 del Procedimiento Penal no han sido pacíficos y también lo es que aun hoy se siguen debatiendo en la búsqueda del principio supremo de la justicia. La aplicación del derecho no responde a criterios matemáticos ni exactos.

Acaecen con frecuencia distanciamientos ideológicos o conceptuales -como es mi caso particular frente a estos fenómenos- sin que esto comporte exceso de individualidad o actuación reprochable. La Sala tiene su opinión y yo la mía. Son pequeñas verdades pero siempre vistas desde un punto de vista unilateral. Con todo respeto, JORGE ENRIQUE VALENCIA M. �PÁGINA �12� �PÁGINA �11� SEGUNDA INSTANCIA 10767 Luis Sánchez Rodríguez ___________________