CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Aprobado Acta No.145 De diciembre 16 de 1.994 Santafé de Bogotá, D.C., diciembre diecinueve (19) de mil novecientos noventa y cuatro (1.994) VISTOS El presente proceso, adelantado contra ALVARO MENDOZA VILLA, Ex-Juez Octavo de Instrucción Criminal de Bahía Solano, por quebrantamiento al artículo 39 de la Ley 30 de 1986, correspondió inicialmente por reparto al Dr. Ely Gómez Ortega, Magistrado del Tribunal Superior de Quibdó, funcionario que el ocho (8) de julio de mil novecientos noventa y uno (1991) dispuso indagación preliminar y, el nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992), dictó el auto de apertura de la investigación. Y, el diez (10) de julio del mismo año, "en virtud a lo dispuesto en el art. 9o. transitorio del Decreto 2700 de 1991 (N. C. de P.P.)", remitió lo actuado a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal, la que el quince (15) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) formuló resolución de acusación contra MENDOZA VILLA, y una vez ejecutoriada la misma, envió las diligencias al Tribunal, donde correspondió por reparto al Dr. ELY GOMEZ ORTEGA (FL.334), quien por auto de nueve (9) de noviembre del corriente año, se declaró impedido para conocer del presente asunto, decisión que no fue compartida por su compañero de Sala, siendo esta la razón para que el expediente se remitiera a la Corte, en orden a que se ´dirima de plano la cuestión' (art. 106 C. de P.P.).

RAZONES DEL MAGISTRADO QUE SE DECLARA IMPEDIDO Haber tenido dentro del proceso actuaciones de sustanciador, tales como las diligencias preliminares y el auto de apertura de la investigación penal. Y, habida cuenta de que el artículo 103-6 del C. de P.P. (modificado por el 15 de la ley 81 de 1993) señala como causal de impedimento, 'que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso ', es claro que se da la causal legal de separación del conocimiento del presente asunto.

A propósito la Corte enseña claras y precisas pautas, así: " La Sala mayoritaria ha llevado un hilo jurídico que no se ha cortado e interrumpido en relación a los alcances de esta causal de impedimento, señalando repetidamente que no es aplicable al juez de segunda instancia que funcionalmente debe conocer de un mismo proceso SINO AL QUE EN ACTUACIONES SUYAS EN INSTANCIAS ANTERIORES HA INTERVENIDO EN EL, YA COMO JUEZ " (auto expediente 8174, marzo 3/93, M.P.Dr. Gustavo Gómez Velásquez).

A más de lo anterior estima el Magistrado que la voluntad del constituyente de 1991, al crear la Fiscalía General de la Nación, con competencia para investigar y calificar los procesos seguidos contra los Jueces de la República, quiso separar las fases del proceso de tal manera que unos cumplieran la instrucción y, otros, el juzgamiento, para evitar lazos vinculantes y buscando una mayor autonomía, independencia y ecuanimidad.

Luego si se obró dentro de este expediente como funcionario instructor, no se puede conocer de él ahora para fallarlo.

FUNDAMENTOS PARA RECHAZAR EL IMPEDIMENTO En primer lugar, la causal 6a. del art. 103 del C. de P.P., hace relación a la actuación en primera instancia respecto a la providencia o proceso que se revisa en segunda, y el magistrado que se declara impedido solo ha actuado en primera, que es la misma en que ahora conoce del expediente. Se hace referencia a la causal 11 del indicado artículo 103, la que aun cuando, expresamente, no fue señalada por el Magistrado que se declaró impedido como estribo legal de su determinación, sí la contempla de alguna manera.

Y, aludiendo a ella el Magistrado que rechaza el impedimento cita apartes de dos determinaciones de esta Sala, para rebatir así los planteamientos de aquél sobre su actuación como funcionario de instrucción con entidad suficiente como para separarse del conocimiento del presente proceso. LA CORTE 1. Se ha señalado, por esta Corporación, que en los dos supuestos a que atiende el artículo 103-6 del C. de P.P. ( a. Haber dictado la providencia de cuya revisión se trata; b. Ser pariente dentro de los grados que allí se señalan del inferior que dictó la providencia que se va a revisar ), debe existir una providencia objeto de examen, bien sea por consulta o por interposición de un recurso.

Por manera que es sobradamente diáfano que el evento en cuestión no cae dentro de la órbita que circunscribe la mencionada norma porque el Magistrado Ely Gómez Ortega, siempre estará conociendo en primera instancia y porque, ciertamente, no conoce de ninguna determinación que jurídicamente esté llamado a revisar y por las precisadas vías.

De otra parte, se ha dicho que resulta desatinado aplicar retroactivamente las regulaciones del sistema acusatorio, para establecer una causal de separación, pues como se ha iterado por la vigencia del actual Código de Procedimiento Penal, los Magistrados no se convirtieron en Fiscales, ni son acusadores en el juicio, ni pasaron a ser sujetos procesales.

Cumplieron, simplemente, en vigencia anterior unas atribuciones legales de instrucción pero en su misma condición de Magistrados, y obedeciendo a la filosofía procedimental que entonces imperaba. Lo indudable es también que los impedimentos y recusaciones son de enumeración legal taxativa, precisamente por tener que ver con el fenómeno de la competencia que, como bien se sabe, dimana de la ley, siendo atribuída expresamente, del mismo modo que sus excepciones y sin que en manera alguna valgan analogías.

Luego, si la norma en comento para nada se refiere a quien obra como funcionario de primera instancia, sobran las argumentaciones sobre otras materias para pretender así construír unas circunstancias que, siendo ajenas, forzadamente se buscan enmarcar dentro de la causal 6a. del artículo 103 del Código de Procedimiento Penal. Ahora, la causal de impedimento que consagra el numeral 11 del artículo 103, está referida a que el Juez haya actuado como Fiscal, mas no como funcionario de instrucción y tan es así que el Magistrado Gómez Ortega no obró en la primera condición que su limitada actuación dentro del proceso se realizó cuando aún la actividad judicial de los Fiscales no había empezado a desarrollarse pues el Decreto 2700 de 1991 que fue el que la reguló todavía no había comenzado a regir.

Así las cosas, la hipótesis que plantea el Dr. Ortega no se subsume en el artículo 103-6 del C. de P.P.. Hay que resaltar aquí, en orden al rechazo del impedimento, que la actuación del Magistrado Gómez Ortega fue harto limitada, pues se circunscribió, se recalca, a disponer diligencias preliminares y a ordenar la apertura de investigación penal, sin que se pueda asegurar que de alguna manera comprometió así su criterio jurídico.

Tan leve participación procesal no permite fundamentar, bajo nigún criterio, una separación del conocimiento del presente proceso. Finalmente, no apreció bien el Magistrado que se declara impedido que la jurisprudencia que cita de la Corte, menciona exactamente al funcionario de segunda instancia, no a quien obra siempre como de primera, o sea, que ha debido ver que el tal proveído era apoyo jurisprudencial pero para no separarse del conocimiento del presente proceso.

Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENAL-, RESUELVE DECLARAR que le asiste razón al Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó cuando decidió rechazar el impedimento de que trata este proveído, con presunto fundamento legal en el artículo 103-6 del C. de P.P..

NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario � � Impedimento. Radicación No. 10066 ALVARO MENDOZA VILLA �PÁGINA \* ARÁBIGO� 9 �