CONSULTA DESACATO No. 69209 MISAEL ROMERO BUSTOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CONSULTA DESACATO No. 69209 MISAEL ROMERO BUSTOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 304 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Por virtud del grado jurisdiccional de consulta conoce la Sala de la providencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales el pasado 21 de agosto de 2013, por cuyo medio declaró que la Directora General de CAPRECOM EPS-S y la Directora Territorial Caldas de la misma entidad, incurrieron en desacato al incumplir la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de 2012, y en consecuencia, dispuso sancionarlas con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, el señor MISAEL ROMERO BUSTOS instauró demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales que consideró vulnerados por el Director y Área de Sanidad del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada (Caldas), el Director General del INPEC, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio del Interior, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, por la omisión en la prestación de los servicios médicos que requiere de acuerdo con las enfermedades que padece (“ diabetes mellitus II” y úlcera crónica), así como la negativa a otorgar una medida sustitutiva de la pena de prisión. De la acción conoció en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, Corporación que dispuso la vinculación la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá y la EPS CAPRECOM, por lo que una vez agotó el trámite correspondiente profirió fallo el 28 de noviembre de 2012, por cuyo medio concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y vida digna que encontró conculcados al actor, por cuanto no se había iniciado el tratamiento médico con relación a las patologías que presenta, como tampoco se le habían autorizado los medicamentos y la valoración por nutricionista.

Para hacer efectivo el amparo, ordenó a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –SPC-, a la EPS CAPRECOM, la Dirección y el Área de Sanidad del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, para que cada una dentro del ámbito de sus competencias, procedieran a adelantar las gestiones y diligencias pertinentes a fin de iniciar el tratamiento médico respectivo para atender las patologías que padece el señor ROMERO BUSTOS.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -SPC- impugnó el fallo de tutela, recurso desatado por esta Sala de Decisión mediante providencia del 24 de enero de 2013, confirmando el amparo concedido pero modificando la orden en el sentido de emitirla únicamente frente a la EPS CAPRECOM, la Dirección y el Área de Sanidad del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada (Caldas).

Seguidamente, las diligencias se remitieron a la Corte Constitucional para su eventual revisión. De esta manera, tras considerar que la orden contenida en el fallo de tutela no fue cumplida, MISAEL ROMERO BUSTOS promovió incidente de desacato el 11 de marzo de 2013, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, previo requerimiento a los demandados, inició formalmente el trámite a través de auto del 22 de marzo de 2013.

Es así como, a través de providencia del 21 de agosto de 2013 el Tribunal Superior de Manizales resolvió sancionar con arresto de tres (3) días y multa por valor de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la Directora General de CAPRECOM EPS-S y a la Directora Regional Caldas de la misma entidad, luego de verificar que omitieron dar cumplimiento a la orden constitucional emitida en fallo del 28 de noviembre de 2012.

LA DECISIÓN CONSULTADA Previa constatación en torno a la individualización de los funcionarios, a cuyo cargo se hallaba el cumplimiento del fallo de tutela y precisión de la orden librada en punto de la concreción de los derechos fundamentales protegidos al señor MISAEL ROMERO BUSTOS, señaló el Tribunal que las accionadas incumplieron las órdenes dadas en sede de tutela, en tanto, parcialmente se prestaron los servicios médicos, tales como citas con nutricionistas y la provisión de algunos medicamentos, sin la periodicidad que exige la prestación del tratamiento integral también deprecado.

En tal sentido, precisó que no aparece reporte alguno de prestaciones como el examen de glicemia ordenado, el nuevo suministro de los medicamentos -habiendo sido el último el 10 de enero de 2013-, o el tratamiento para la gastritis que padece el actor. Antes, bien, señaló que se han detectado nuevos padecimientos, sin que se haya procedido con su tratamiento oportuno, tal como puede colegirse de lo habido en el dossier, de donde surge que las entidades accionadas, en este caso, a cargo de las doctoras LUISA FERNANDA TOVAR PULECIO -Directora General de CAPRECOM EPS-S- y OLGA GIRALDO LOAIZA Directora Territorial CAPRECOM EPS-S- Caldas-, continúan con la omisión violadora de derechos fundamentales que originó la acción de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la competencia para conocer de la consulta de la sanción impuesta en el incidente de desacato, radica en cabeza de esta Sala como superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales. La consulta establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 está instituida como un medio de protección de los derechos de la persona a la que se sanciona, para lo cual debe verificarse si efectivamente ésta cumplió o no lo dispuesto por el juez de tutela al amparar los derechos fundamentales, con el fin de evitar igualmente que tales decisiones queden en el terreno meramente teórico.

La jurisprudencia constitucional tiene decantado que la sanción por desacato exige un examen de la conducta del presunto responsable, de modo que puede exonerarse de ella, cuando a pesar del incumplimiento, existe una fuerza mayor o razones que la justifiquen plenamente, acreditadas en el expediente, y que conduzcan al juez de tutela a la convicción de que no se está en presencia de un proceder caprichoso o arbitrario, dado que para efectos punitivos y por mandato constitucional y legal se encuentra proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (ver entre otras, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Laboral- T-6412 del 16 de enero de 2001;

T-6609 de marzo 30 de 2001). Además, la Corte Constitucional ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo, al señalar que: “ Del texto subrayado -se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia- se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela”.

En el caso objeto de consulta, el Tribunal Superior de Manizales mediante sentencia del 28 de noviembre de 2012, tuteló los derechos fundamentales de salud y vida digna del ciudadano MISAEL ROMERO BUSTOS y en tal virtud, ordenó a CAPRECOM EPS-S, entre otros entes accionados, que procediera a adelantar las gestiones y diligencias pertinentes a fin de iniciar el tratamiento médico respectivo para atender las patologías diagnosticadas al actor, (“ diabetes mellitus II” y úlcera crónica), así como accedió al tratamiento integral, pese a lo cual, la EPS demandada hizo caso omiso, hecho que motivó la iniciación del incidente de desacato por parte del actor, tras manifestar que no se había realizado el exámen de glicemia ordenado mensualmente y una endoscopia.

Al respecto, se requirió a la Directora General de CAPRECOM y se dispuso la vinculación de la Directora Regional Caldas de esa entidad, quienes hasta la definición del trámite incidental no se pronunciaron sobre las quejas del actor, por lo que el Tribunal pudo establecer de lo documentado que el 5 de diciembre de 2012 se le había efectuado valoración nutricional al señor MISAEL ROMERO BUSTOS, mientras que el 10 de enero de 2013 se le entregaron los medicamentos “ bisacodilo y bromuro de hiosina por veinte unidades cada una”, así como se ordenó la práctica de algunos exámenes.

Una vez fue emitida la decisión sancionatoria, el Jefe de División de Procesos Judiciales de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM mediante oficio del 27 de agosto de 2013, remitido vía fax el mismo día a las 4:10 de la tarde, manifestó en ejercicio del derecho a la defensa y contradicción que de acuerdo con la facultad de delegación asignada a los Directores Territoriales de las distintas sedes de CAPRECOM en el país, la Territorial CAPRECOM Caldas es la competente para asumir la atención del usuario y la prestación de todos los procedimientos que requiera, de cara a las normas que rigen la materia (Acuerdo 29 de 2011), y cumplir las órdenes emanadas de los despachos judiciales frente a los servicios que demandan los usuarios ubicados dentro de su territorio.

De acuerdo con lo anterior, considera irrefutable que la responsabilidad en la prestación de servicios en salud recae única y exclusivamente en los Directores Territoriales a nivel nacional de CAPRECOM, razón por la cual resulta improcedente la imposición de una sanción a la doctora LUISA FERNANDA TOVAR PULECIO, o quien haga sus veces. De otra parte, hace saber que conforme al requerimiento efectuado dentro del trámite incidental, la Territorial CAPRECOM Caldas a través de su líder operativa doctora GLORIA ELENA CASTAÑO LÓPEZ, manifestó que el señor ROMERO BUSTOS fue valorado el 28 de junio del presente año por el doctor José Helin Duque con diagnostico de “ cistitis ”, por lo que le ordenaron el suministro de los medicamentos “ ciprofloxina 500 mg” y “ hioscina”, los cuales fueron entregados al paciente en la misma fecha, tal como consta en la formula médica con firma de recibido del señor ROMERO BUSTOS.

Asimismo, refiere que se generó autorización para valoración por cirugía general, procedimiento programado para el 28 de agosto a las 2:00 p.m. en la Cínica “CELAD” con el doctor Rodrigo Ortíz, por lo que en la actualidad no se tienen requerimientos de servicios pendientes respecto del accionante. Adjunta igualmente, copia de la nota realizada a la historia clínica del señor MISAEL ROMERO BUSTOS, donde consta que el 13 de de junio de 2013 se realizó seguimiento nutricional y ajuste de “ dietoterapia” de acuerdo con el diagnostico de “ diabetes mellitus”.

En tal virtud, solicita se revoque la providencia que impuso la sanción por desacato y se desvincule del incidente a la Directora General de CAPRECOM EPS-S, toda vez que se viene dando el trámite correspondiente a nivel nacional, conforme a la delegación y competencia asignada a los Directores Territoriales. A su turno, la Directora Territorial CAPRECOM Regional Caldas “CAPRECOM EPS-S” presenta similar intervención en oficio allegado el 28 de agosto de 2013 peticionando la revocatoria de la sanción, toda vez que dicha medida tiene como fin último el cumplimiento del amparo, lo que en el caso del señor MISAEL ROMERO BUSTOS se ha dado tras haberse autorizado y programado la consulta que faltaba, por lo que actualmente y de conformidad con la historia clínica del interno, no existen servicios pendientes.

De ahí que, al momento de definir el trámite incidental se precisó que las entidades accionadas se habían sustraído de garantizar la atención integral del accionante, limitándose a efectuar prestaciones ocasionales que continúan en desmedro de los derechos fundamentales amparados, como que no existía reporte alguno del examen de glicemia ordenado, el nuevo suministro de los medicamentos o el tratamiento para la gastritis que padece al actor, todo lo cual dejaba en evidencia que no se había cumplido a cabalidad con la prestación integral de los servicios en salud conforme lo dispuesto en el fallo de tutela, por lo que en últimas no se logró el restablecimiento de las garantías objeto de protección. En ese orden de ideas, imperioso resulta colegir que en el caso presente se configura el desacato, pues la entidad accionada –CAPRECOM EPS-S- se sustrajo inicialmente al cumplimiento de la orden impartida por el juez de tutela, por lo que habría de confirmarse la sanción. No obstante, como quiera que luego de proferida la sanción, las accionadas informan al juez constitucional que el 13 de junio de 2013 MISAEL ROMERO BUSTOS fue valorado por el nutricionista para el seguimiento que requiere de acuerdo con el diagnóstico de “ diabetes mellitus”.

Igualmente, aparece que el 28 de junio de 2013 el interno fue valorado por el doctor José Helin Duque, quien le diagnostico “ sistitis” y en tal virtud le prescribió los medicamentos “ hioscina y ciprofloxalina 500 mg. ”, los cuales le fueron entregados en la misma fecha. Además, lo remitió para ser valorado por cirugía general, procedimiento autorizado y programado para el 28 de agosto hogaño en la Clínica CELAD de La Dorada.

Así, aunque el accionante manifestó al momento de rendir declaración dentro del presente trámite incidental el 3 de mayo de 2013, que tenía pendiente el examen de glicemia ordenado mensualmente y una endoscopia, lo cierto es que de lo informado y documentado hasta ahora no aparece acreditado que existan en relación con dichos exámenes ordenes médicas sin cumplir, y en cambio con las intervenciones de las demandadas se vislumbra que para este momento no se tienen más servicios pendientes, por lo que constituyendo la finalidad del incidente de desacato el lograr la eficacia de las órdenes proferidas en la acción de tutela tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor, se concluye que la situación que dio origen al trámite incidental carece en la actualidad de objeto, pues el fin pretendido, cual era el suministro de los servicios en salud requeridos por el actor y ordenados por el médico tratante de acuerdo con las patologías diagnosticadas, se cumplió antes de alcanzar firmeza la sanción por desacato, y en tal sentido, es innecesaria la ejecución de la misma, por lo que corresponde revocar íntegramente la decisión consultada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- REVOCAR la providencia objeto de consulta de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR a las partes de acuerdo al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3.- DEVOLVER el expediente al Tribunal Superior de Manizales.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-421 de 2003. � CORTE CONSTITUCIONAL Sent. C-092 de 1997. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sent. T-30127 del 1-03-07. PAGE 2