TUTELA N° 68873 República de Colombia CARLOS ARTURO PERDOMO ROJAS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 68873 República de Colombia CARLOS ARTURO PERDOMO ROJAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 319 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir lo pertinente respecto del incidente de desacato presentado por el accionante CARLOS ARTURO PERDOMO ROJAS, por el presunto incumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional a través de fallo de tutela T - 1086 del 12 de diciembre de 2012 que concedió el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Los precedentes significativos que impulsaron la acción de tutela promovida por el actor son los siguientes: 1.1 El Juzgado 4º Laboral del Circuito de Bogotá, conoció de un proceso ordinario promovido por CARLOS ARTURO PERDOMO ROJAS a través de apoderado judicial, en contra de Industrias Philips de Colombia S. A. para obtener el reajuste del valor inicial de su pensión de jubilación, conforme a lo establecido en las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993.

Agotado el trámite del proceso, el 16 de diciembre de 1999 profirió sentencia por cuyo medio absolvió a la demandada de las súplicas de la demanda. 1.2 Apelada la anterior decisión por la parte demandante, fue confirmada el 31 de mayo de 2000 por una Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. 1.3. La Sala de Casación Laboral de esta Corporación mediante providencia de 24 de enero de 2001 no casó la sentencia de segunda instancia. 1.4.

En consecuencia, al considerar que agotó todos los medios judiciales de defensa que tuvo a su disposición, sin obtener un resultado favorable en cuanto a la indexación de su primera mesada pensional y que, aún a pesar de ello, subsiste la vulneración de sus derechos fundamentales, pues no cuenta con los medios económicos suficientes para afrontar dignamente su vejez y sobrellevar las consecuencias del cáncer de próstata que lo aqueja, el demandante acude a la acción de tutela en procura de obtener su pronta satisfacción. 2.

Las instancias judiciales que conocieron del asunto se pronunciaron en la forma que a continuación se reseña: 2.1. Mediante decisión del 27 de enero de 2010, esta Sala Especializada emitió fallo de primera instancia en el sentido de negar el amparo solicitado, al advertir que las determinaciones adoptadas por las instancias judiciales al interior del proceso ordinario laboral promovido, dentro del marco de la autonomía como administradores de justicia, resultan razonables y se encuentran debidamente motivadas, eventos en los cuales la intervención del juez constitucional resulta vedada.

Así mismo, en sustento de la determinación, advirtió el incumplimiento del requisito de la inmediatez. 2.2. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del  17 de marzo de 2010, optó por no emitir un pronunciamiento de fondo y, en su lugar, declaró la nulidad de todo lo actuado en sede de tutela, al estimar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia carece de competencia para conocer del asunto, debido a la intangibilidad de las decisiones judiciales adoptadas por las distintas salas de casación de ese alto tribunal. 2.3.

Ante el rechazo de la acción de tutela adoptado por la Sala Especializada mencionada al conocer de la impugnación interpuesta, el actor acudió ante la Secretaría General de la Corte Constitucional para radicar, con fines de selección, la decisión proferida por esa autoridad judicial, en la cual se concluyó la improcedencia absoluta de las acciones de tutela. 2.4.

Por medio de auto del 31 de enero de 2011, la Sala de Selección número uno de la Corte Constitucional, decidió seleccionar para revisión el expediente. 2.5. El 12 de diciembre de 2012 la mencionada Corporación revocó la decisión proferida por la Sala de Casación Civil de esta Corte y, en su lugar, concedió el amparo para los derechos fundamentales invocados por el actor.

En sustento de la determinación, luego de aludir a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando (i)  se cumplan los requisitos generales de procedibilidad,  (ii)  se advierta que la providencia cuestionada incurrió en una o varias de las causales específicas, y  (iii)  se determine que el vicio o defecto es de tal trascendencia que conlleva la amenaza o la vulneración de derechos fundamentales, coligió que en este asunto resultó desconocido un derecho constitucional de carácter universal, referido a la indexación de la primera mesada pensional.

En este sentido, destacó que la variación jurisprudencial efectuada por la Sala de Casación Laboral a partir del año 1999, referida a que la indexación de la primera mesada pensional no tiene alcance general y únicamente opera tratándose de pensiones reconocidas a partir de la Constitución de 1991 por considerar que fue en dicho ordenamiento que se introdujo la única base de liquidación pensional, resultó desafortunada.

Por tal razón, en respuesta a las múltiples acciones de tutela promovidas por dicha interpretación, entre otros precedentes, citó las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006 y SU-1073 de 2012, en donde se concluyó que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es una manifestación de diversos postulados constitucionales, tales como el principio de Estado Social de Derecho, de igualdad, de dignidad humana y de  in dubio pro operario, de los cuales se deduce el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de sus pensiones, conforme fue reconocido en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Acorde con ello, concluyó que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada pensional. Así mismo, sostuvo que la indexación de la primera mesada pensional está relacionada, de manera intrínseca, con la garantía del derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, por cuanto permite a los pensionados recibir un ingreso mensual justo y actualizado, con el cual solventar sus necesidades más elementales y las de su familia, ante el impacto económico que genera la inflación. En síntesis, sobre la base de estimar que la indexación de la primera mesada pensional se aplica a las pensiones reconocidas en cualquier tiempo y cualquiera que sea su naturaleza, de modo tal que resulta indiferente si fueron reconocidas con base en normas que no contemplaban el referido beneficio (pensiones causadas antes de la Constitución de 1991), o si son de origen legal, convencional o sanción, como quiera que el carácter constitucional de este derecho impone la obligación a todos los operadores jurídicos de darle aplicación directa y, en tal sentido, proceder a indexar las mesadas pensionales con el fin de corregir las lesiones que el trascurso del tiempo y el efecto de la inflación puedan infligir a la capacidad adquisitiva y al mínimo vital de los pensionados, revocó la decisión proferida por la Sala de Casación Civil de esta Corte y, en su lugar, concedió el amparo solicitado para los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso de CARLOS ARTURO PERDOMO ROJAS y otros.

En consecuencia, en cuanto interesa destacar para los actuales fines, ordenó al representante legal de la empresa Philips Colombiana SAS., que dentro de los 10 días siguientes a la notificación del fallo, procediera a indexar el monto de la primera mesada pensional reconocida a CARLOS ARTURO PERDOMO ROJAS, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular, aplicando la fórmula adoptada en la Sentencia T-098 de 2005.

Aclaró la Corte que el reajuste resultante del aumento de las mesadas pensionales se aplicará hacia el futuro, reconociéndose el pago retroactivo únicamente de las mesadas pensionales correspondientes a los tres (3) años anteriores a la fecha de expedición de esta sentencia. Ello, conforme con los lineamientos expuestos en la sentencia SU-1073 del 12 de diciembre de 2012. 3.

El 16 de agosto de 2013 el accionante promovió incidente por desacato contra el representante legal de la empresa Philips Colombiana SAS., al advertir que se sustrajo al cumplimiento de la orden de amparo, a pesar de que se notificó de la misma desde el 21 de junio de 2013. 4. Con proveído de 21 de agosto siguiente, previa invocación del numeral 1° del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, la Sala dispuso la apertura del incidente de desacato y, de acuerdo con el contenido del numeral 2° de la mencionada premisa normativa, corrió el traslado respectivo al representante legal de la empresa Philips Colombiana SAS. 5.

Mediante apoderado, Pablo Emilio Cuervo Contreras en calidad de Representante Legal de la empresa Philips Colombiana SAS., aludió a las actuaciones procesales atrás reseñadas y, seguidamente, manifestó que siempre ha estado presto al cumplimiento de lo ordenado, pero que por la falta de claridad de lo dispuesto por la Corte Constitucional, no ha sido posible acatar el proveído.

En efecto, sostuvo que la decisión no fue clara y precisa por cuanto no se tuvo en cuenta el hecho de que todo el pasivo pensional, incluida la pensión del accionante, fue conmutado a la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., a partir del 1° de junio de 2000, por lo que es esa entidad la única responsable del pago de las obligaciones pensionales que fueron adquiridas por la empresa Philips Colombiana SAS.

Así las cosas, afirmó que solicitó la aclaración de la sentencia ante la Corte Constitucional en relación con la forma en que debe cumplirse el fallo de revisión de tutela, pues al haber efectuado la transferencia de todo el pasivo pensional a la mencionada aseguradora, para poder cumplir con lo ordenado resultaría necesario efectuar una reliquidación del cálculo actuarial que se había efectuado al momento de la conmutación por parte de Colseguros, a través de la cual se cancele la diferencia existente entre la pensión de jubilación trasladada y aquélla que fue objeto de la indexación ordenada por la Corte Constitucional.

En síntesis, concluyó que de manera equivocada la Corporación en cita ordenó a la entidad reconocer una pensión de manera directa sin tener en cuenta el acuerdo celebrado entre las partes y la conmutación pensional efectuada, motivo por el cual expone que el fallo no puede ser acatado en los términos descritos por la Corporación en cita. Con todo, lamentó que la aseguradora enunciada no hubiese sido vinculada al trámite.

Con base en lo expuesto, solicitó suspender los efectos del presente incidente, hasta tanto la Corte Constitucional haya resuelto la solicitud de aclaración de la sentencia. En forma subsidiaria, en el evento de que no se disponga la aclaración del proveído, solicita se autorice el cumplimiento de la decisión a través del pago de la reliquidación del cálculo actuarial que para tal efecto efectúe Colseguros, una vez se haya incluido la diferencia económica entre la mesada pensional del accionante que en la actualidad paga la aseguradora, y aquella que resulte después de haber aplicado los criterios de indexación de la primera mesada pensional.

Teniendo en cuenta lo anterior, finalmente solicitó se ordene a la aseguradora de vida Colfondos S.A., emitir de manera inmediata el nuevo cálculo actuarial a fin de que la compañía pueda proceder al pago inmediato de la diferencia que se haya podido generar con ocasión de la indexación de la primera mesada, para de dicha forma cumplir con el fallo de tutela. 6.

Con fundamento en lo anterior, mediante auto del 3 de septiembre pasado se dispuso la vinculación al trámite de la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., y de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó oficiar a la Corte Constitucional para efectos de conocer la decisión adoptada en relación con la solicitud de aclaración efectuada por el representante legal de la empresa Philips Colombiana S.A.S., el 5 de julio pasado.

De otro lado, con apoyo en la misma premisa normativa, se requirió en la misma oportunidad a la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., para que informe si resulta procedente emitir de manera inmediata un nuevo cálculo actuarial “una vez se haya incluido la diferencia económica entre la mesada pensional del accionante que en la actualidad paga la aseguradora, y aquella que resulte después de haber aplicado los criterios de indexación de la primera mesada pensional”, conforme lo afirma procedente el representante legal de la empresa Philips Colombiana S.A.S., según aduce, para poder dar cumplimiento a la orden de amparo. 7.

La Aseguradora de Vida Colseguros S.A., hoy Allianz Seguro de Vida S.A., aclaró que no es parte en la acción de tutela fallada contra Philips Colombiana S.A.S.; sin embargo, admitió que la sociedad conmutó el pasivo pensional de Philips Colombiana S.A.S., mediante acuerdo de conmutación pensional en la que no fue incluido el riesgo de indexación de primera mesada y en el que expresamente se señaló que toda diferencia o mayor valor al previamente establecido en el acuerdo deberá ser pagado y asumido por Philips Colombiana S.A.S., mediante un ajuste de la prima única a favor de Allianz, pues sólo en dicho caso puede proceder a asumir el pago de compromisos pensionales adicionales a los asumidos en el momento de la conmutación. En síntesis, manifestó que a quien corresponde el pago de la indexación ordenada por la Corte Constitucional es únicamente a Philips Colombiana S.A.S., al tiempo que sostuvo que cuestión diversa es que Allianz pueda entrar a incluir en los compromisos conmutados, la obligación que en virtud de la sentencia de tutela ahora tiene Philips Colombiana S.A.S., por solicitud expresa de esta última y el pago del reajuste de la prima como condición necesaria para que sea asumido el pago decretado y ordenado a cargo de Philips Colombiana S.A.S. Así las cosas, concluyó que el 6 de septiembre de 2013 entregó a Philips Colombiana S.A.S., el valor que arrojó el cálculo actuarial, tanto en razón del ajuste de las mesadas futuras como respecto del valor a pagar por concepto del retroactivo de los tres últimos años anteriores al fallo de tutela. 8.

Mediante auto del 17 de septiembre pasado, la Corte reiteró lo dispuesto en auto del 3 de septiembre de 2013, en punto de la información solicitada a la Corte Constitucional, luego de advertir que a la fecha no había sido allegada a la Corporación. 9. La Corte Constitucional en auto de la misma fecha citado en anterior numeral remitió copia de la decisión del 2 de agosto de 2013 mediante la cual se resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia T-1086 de 2012, en el sentido de rechazarla por extemporánea. 10.

El 16 de septiembre pasado, Pablo Emilio Cuervo Contreras, representante legal de Philips Colombiana S.A.S., allegó a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de esta Corte, comunicación mediante la cual demuestra el cumplimiento del fallo de tutela T-1086 de 2012. En esa oportunidad sostuvo que una vez conocidos los cálculos efectuados por Allianz, el 11 de septiembre de 2013 Philips Colombiana S.A.S., procedió a citar al accionante para comunicarle el resultado de los cálculos notificados por la aseguradora, así como también para indicarle las razones por las cuales no había podido dar cumplimiento al fallo de tutela.

En ese mismo momento, añadió, pidió al actor que compareciera al día siguiente para cancelarle en forma efectiva la totalidad del valor del retroactivo pensional y de la diferencia económica de su nueva mesada pensional del mes de septiembre. No obstante, el actor no se presentó a las oficinas de la compañía, según adujo, por considerar que tenía derecho a una suma económica mayor que la reconocida por Philips Colombiana S.A.S., esto es, por cuanto en su opinión el retroactivo pensional debía calcularse desde el momento de causación de la pensión; lo cual no es acertado de conformidad con el contenido de sentencia de revisión T-1086 de 2012.

Por ello, para dar cumplimiento al fallo de tutela, expuso que canceló el valor de todas las sumas adeudadas al actor a través del pago por consignación mediante depósito judicial realizado el 13 de septiembre de 2013. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Es competente la Sala para conocer de la solicitud interpuesta por el accionante, por cuanto el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción por desacato será impuesta por juez de primera instancia y será consultada al superior jerárquico.

En orden a resolver la solicitud de trámite incidental de desacato, la Sala considera que la orden impartida en sede de tutela es de obligatorio acatamiento por la autoridad llamada a cumplirla, por tanto, debe hacerlo dentro del término perentorio establecido en el fallo respectivo. Si no ocurre así, además de continuar vulnerando el derecho o derechos fundamentales objeto de amparo, se desconoce la providencia mediante la cual se protegieron dichas garantías.

En torno a dicha situación y de conformidad con los principios de eficacia y efectividad, el ordenamiento jurídico radicó en cabeza del juez de tutela las facultades necesarias para obtener el cumplimiento material de la orden respectiva y sancionar por desacato al funcionario que la ha incumplido injustificadamente. En salvaguardia de la inmediatez que debe existir entre la vulneración o amenaza del derecho fundamental prohijado y la efectividad del amparo aplicado por el juez de tutela, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 prevé: “ Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Por su parte, el artículo 52 ejusdem consagra el desacato, el cual opera cuando: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar”.

Así las cosas, es evidente que la ley prevé dos vías que, aunque diferentes, son complementarias y están orientadas a obtener el restablecimiento del derecho conculcado. De esta manera, la persona que estima no restablecido el derecho tutelado en los términos previstos en el fallo respectivo, puede solicitar a la autoridad judicial que lo profirió, cualquiera de estas opciones o las dos.

Ante ello, el juez constitucional debe proceder en su orden -según se desprende de la interpretación del artículo 27 del decreto en cita- a ejecutar los procedimientos respectivos para obtener el cumplimiento de la orden de tutela, pues su competencia se mantiene hasta cuando sea completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por ello, la Corte Constitucional, en la sentencia de tutela T-939 del 2005 y en el auto No. 122, del 5 de abril del 2006, precisó lo siguiente: “El marco reglamentario de la acción de tutela consagra entonces, un conjunto de facultades y –también- el punto cardinal conforme al cual podemos derivar un conducto regular desde donde el juez podrá determinar si es necesario, como última ratio, el inicio del incidente de desacato.

Por supuesto, conforme a lo anterior encontramos que dentro de la obligaciones del juez de primera instancia se encuentra, en primera medida, verificar el cumplimiento del fallo y luego sí, podrá evaluar la necesidad de evacuar los demás recursos consignados en el artículo 27 y, en caso de considerarlo necesario, acudir al desacato. Ahora bien, dentro de este último evento es necesario tener en cuenta, que su trámite no puede desconocer las garantías inherentes al debido proceso y el derecho de defensa, es decir, la brevedad del mismo no puede ser óbice para menguar derechos fundamentales.

Sería contradictorio y lesivo de la propia Carta que los mecanismos que sirven de apoyo para asegurar la realización de una tutela, constituyeran medios para vulnerar los derechos fundamentales de aquellos que deben cumplir la orden de amparo constitucional”. (Subrayas no corresponden al texto original). En esta comprensión, el desacato constituye entonces “ un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…”. Así las cosas, aparece supeditado a la satisfacción de dos requisitos ineludibles y concurrentes, al punto que la ausencia de cualquiera de ellos enerva su trámite o la imposición de la sanción, según fuere el caso; exigencias consistentes, en concreto, en la verificación de la inobservancia de la orden impartida en el fallo que concedió el amparo, pero además, primordialmente, en la demostración de la responsabilidad subjetiva que le es propia, máxime en cuanto puede comportar la privación de la libertad.

Trasladado el anterior marco conceptual al presente asunto, se tiene que el primer presupuesto enunciado, de interés en estas diligencias, anticipado sea, impone la remisión a la sentencia de tutela para dilucidar la orden impartida así como su específico sentido o alcance, que confrontada con la actuación posterior de la autoridad pública o del particular destinatario de la misma, permite establecer si se produjo en verdad o no el incumplimiento, erigido además en necesaria premisa avanzar en el consecuente análisis de la responsabilidad.

Realizado tal cotejo en el caso de autos, se tiene que en sede de revisión la Corte Constitucional a través de la sentencia de tutela T-1086 de 2012 ordenó al representante legal de la empresa Philips Colombiana S.A.S., que proceda a “indexar el monto de la primera mesada pensional reconocida a Carlos Arturo Perdomo Rojas, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular, aplicando la fórmula adoptada en la sentencia T-098 de 2005.

El reajuste resultante del aumento de las mesadas pensionales se aplicará hacia el futuro, reconociéndose el pago retroactivo únicamente de las mesadas pensionales correspondientes a los tres (3) años anteriores a la fecha de expedición de esta sentencia”. Ahora bien, el representante legal de la empresa destinataria de la orden de tutela, luego de conocer la decisión del 2 de agosto pasado mediante la cual la Corte Constitucional se pronunció sobre la solicitud de aclaración del fallo elevada desde el mes de julio anterior y una vez conoció el cálculo actuarial efectuado por la aseguradora, demostró que el 13 de septiembre pasado pagó por consignación al actor las sumas adeudadas por concepto de retroactivo pensional y la diferencia económica de su nueva mesada pensional, de conformidad con lo establecido en la orden de amparo, esto es, hacia el futuro reconociéndose el pago retroactivo únicamente de las mesadas pensionales correspondientes a los 3 años anteriores a la fecha de expedición de esta sentencia (fs. 80 y ss.).

Ante tales demostraciones, pero además, atendido el sentido y alcance de la orden de tutela impartida, resulta forzoso colegir que en el presente caso el representante legal de la empresa Philips Colombiana S.A.S no se ha sustraído al cumplimiento de la misma, pues procedió de conformidad con lo ordenado. En síntesis, con fundamento en lo argumentado en precedencia resulta forzoso concluir entonces que no se configuró el alegado incumplimiento del fallo de tutela y, en consecuencia, deviene improcedente continuar el trámite incidental orientado a imponer sanción por desacato.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. DECLARAR que no hay lugar a sancionar por desacato al representante legal de la empresa Philips Colombiana S.A.S., por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión. 2. Comunicar esta decisión a las partes, en los términos del artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-763 de diciembre 7 de 1998 8 21