• • • CAS~CION • • • Sentencia.- 88-12-01.- Casa Perciaimente.- fribunal Superior de Cali • PROCESADO(S): Manuel A. Castillo Qui~onez; María Consuelo Ríos Herrera DELITO: Narcotráfico MAGISTRADO PONENTE: DR. GUILLERMO DAVILI) MU~OZ FUENTE FORMAL: Artíiculo 226 C. de P.P. PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N Rad.# • • • • • • 1 ' 1 1 ' 1 ' ' ' 1 ' ' i 1 1 ' ' ' 1 ' 1 1 1 ' • ' ' ' i ' 1 ' ' ' 1 ' • • • Casación No. ~tanuel A. Castillo y Otro D: lnfrac. ley 30/86 • • • CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL • Magistrado Ponente Dr: GUILLERMO DAVILA MUÑOZ Aprobado Acta No. - 71 de noviembre 16/ 88 Bogotá, Diciembre primero (lo.) de mil novecientos ochenta y ocho ( 1. 988). • V I S T O S: • • El Juzgado 4o. de- Instrucción Especializado de Ca - li en sentencia de 29 de septiembre de 1. 987 condenó a MANUEL ALBER - TO CASTILLO QUIÑONEZ a la pena prir1cipal de ocho años de prisión y multa de veinte salarios mínimos mensuales y a MARIA CONSUELO RIOS HERRERA a cuatro años de prisión y multa de diez salarios mínimos men - suales y a las accesorias correspondientes para ambos por violación a la ley 30 de 1. 986 en hechos ocurridos en esa ciudad en mayo de 1. 987.

En fallo de 21 de noviembre de 1. 987 el Tribunal Superior de dicha ciudad confirmó la providencia anterior, con la modifi - cación de aumentar a ocho años de prisión y a veinte salarios mínimos - mensuales la pena principal impuesta a la procesada y de revocar la con - dena en perjuicios. Interpuso casación el ¡:,rocesado Castillo Quiiíonez y una vez surtido el trámite pertine11te, en1itido concepto de la Procura • - • 1 ' 1 ' ' ' ' ' i ' ' ' 1 1 1 1 1 1 1 1 ' 1 ' ' 1 J • ' 1 1 1 1 1 1 ' ~~~--~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-~~~~~~ • - 2 - • • • duría Delegada desfavorable a las pretensiones del actor, se procede a • decidir. • IHE C H O S: Como resultado de la vigilancia y pesquisas efec- tuadas por la Policía en atención a informes recibidos sobre tráfico de estupefacientes por parte de tv1anuel Alberto Castillo Qui,-,onez, el 12 de mayo de 1.987 fueron capturados por unidades de dicho cuerpo, en zo- na céntrica de la ciudad de Cali, el mencionado Castillo con su hija me- nor Nimia Castillo Segura y la mL1jer 1'.!iaría del Consuelo Rios Herrera,- por cuanto al requisárseles se encontraron en poder de esta última 80 -.

I \, papeletas con base o pasta de cocaína, con peso de 56 gramos, según - se estableció con posteriores dictámenes. • El procesado registra antecedentes por esta última conducta ( fl. 60). ACTUACION P R O C E S A L: Iniciada la investigación, oídos en indagatoria los procesados y remitida la menor al Juez con,petente para la averiguación necesaria se dispuso la detención preventiva de Castillo Quif,onez y se dejó en libertad con presentaciones a tv1aría del Consuelo Rios Herrera, medida revocada poco después para disponer su detención. Perfeccio - nado el sumario se dictó auto de citación para audiencia. • ' ' ' ' ' 1 ' 1 1 1 1 1 i I ' ' 1 1 1 1 1 1 1 - 1 ' ' ' 1 ' ' • 1 1 1 1 ' ' 1 ' 1 \ 1 1 ) ' • - 3 - • Cumplidas algunas de las pruebas decretadas y - concedida excarcelación a los procesados por estimar que los hechos po - c:fian comprenderse en el inciso 2o. del artículo 33 de la ley 30 de 1. 986 • por ser la sustancia inferior a 100 gramos, se celebró la audiencia y se dictó la sentencia de prin1era instancia, confirmada por el Tribunal al - resolver la apelación del defensor de Castillo Quiñonez, con la modifica - ción de aumentar la pena a la procesada por considerarla autora y no - complice de la infracción como lo estimó el Juzgado.

Fallo este últi- mo recurrido en casación. LA D E tv1 A N D A: El demandante hace relación de los hechos con in - • clusión de la versión de su representado de haber recogido un paquete o envoltorio arrojado por un hombre que pasaba corriendo y alude a las pruebas allegadas y a su apreciación por los falladores. Propone la a • cusación en los siguientes términos: • 11 De acuerdo al art. 224 del C. P. P. se demuestra que ha exis - tido una interpretación errónea al estudio de los hechos y prue - bas allegados al proceso que por ende ha causado una aplica-- ción indebida de la norma st1stantiva de la ley 30/ 86 relativa - al art. 33, con relación a la conducta asumida por el señor Ma - nuel Alberto Quiñones el día de los hechos •.. 11 • - Niega que el procesado cumpliera alguna de las - conductas previstas en la norma (art. 38 Ley 30/86) o que se valiera - • de su hija menor, incurriéndose er, violación indir~cta de aquella por - ' 1 1 ' 1 1 1 1 ! 1 1 1 • ' 1 1 1 • • • - 4 - • error de interpretación probatoria, asumió la autoría sin ser responsa-- • ble, las mujeres mencionadas llevaban alimentos a Castillo y no puede acogerse la versión de los agentes de la Policía en cuanto a que preten - dían entregarle estupefacientes, interpetándose erradamente los hechos.

No basta la confesión, se requiere probar la autoría. No existío dolo - en su actuación, ni se valió de su hija menor, pues esta resultaría cóm - plice o coautora, lo cual no corresponde a al realidad y la condena es - injusta en su criterio. Impugna el antecedente del procesado por por- te de estupefacientes. • • /',taca el actor las declaraciones de los Agentes y. •. estas son inadmisibles, porque segúnJa menor un desconocido entregó a - su padre la droga, que no se le encontró y si asumió la autoría se de-- bió a que recogió el paquete que otro arrojó y se lo dió a Maria del Con - suelo Rios.

No se probó que se utilizará a la menor en el tráfico, ni - la intervención de esta, lo cual no se deterrr1ina en las providencias. Solicita se exima de los cargos a su representado o se aplique la pena mínima. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA 2a. DELEGADA. • Solicita rechazar las peticiones del actor, dada la imprecisión que demuestra la demanda, aunque al parecer invoca la cau - • cal primera, pero sin expresar a CLtal ele las formas o sentidos de la vio - • lación se refiere y sus alcance5 1 l1acie11clo ta111bién mención de la aplica-- • ción indebida, relacio11ac.Ja con la violaciór, e.Ji recta, incurriendo así en - • • ' 1 1 • ' • - 5 - contradicción. • Expresa el concepto: '' A ciencia cierta no conoce que causal debe alegar aunque de su exposición se deduce que la censura se eleva bajo el amparo de la primera.

Sinembargo, su desconocimien - to de los dos sentidos de la violación y de sus alcances, lo hacen cometer un yerro mayúsculo''. • '' Asegura que hubo un interpretación errónea de los he- chos y pruebas allegados al proceso, afirmación abstrae- ta y confusa que de todas maneras ubicaría la impugna- • ción en el terreno de la violación indirecta de la ley, - exactamente en el error de hecho por falso juicio de dentidad.

No obstante, a reng Ion seguido, se despla - za hacia la violación directa al atribuirle como consecuen • - • cía una an1pliación indebida del art. 33 de la ley 30/86''. Por lo cual deduce la existencia de contradicción. SE COI-ISIDERA: No obstante la imprecisiones que contiene la deman - • • • • 1 \ 1 ' ' 1 - 6 - • da y que destaca el concepto de la Procuraduría, examinada. se encuen- tra, como aparece del aparte transcrito, que no obstante otras conside- raciones que pueden resultar impropias, afirma claramente la violación - del art. 33 de la· ley 30 de 1. 986 que reglamenta lo referente a estupe- facientes, en forma directa y por aplicación indebida de tal precepto.

De acuerdo con el trámite y como se desprende - de la reseña de los antecedentes procesales, los incriminados fueron sor -• • prendidos en flagrancia, cuando portaban cocaína en cantidad que se - comprobó era inferior a cien gramos. • Esta última circunstancia determina que no obstan - te inferirse que la actividad de los acusados se dirigía al tráfico de es- tupefacientes que portaban 1 lo que L1bica su conducta dentro del artícu - lo 33 de la referida ley, resultaba aplicable el segundo inciso de dicha disposición y no el primero como lo consideraron los falladores, incurrien - dose así en la indebida aplicación alegada por el recurrente, no obstan- te los defectos anotados en su proposición. • • • Para llegar a dicha conclL1sión y que la conducta - en tales circunstancias relatadas no podía con1prenderse en el primer in- ciso de la norma referida, basta consiclerar que el legislador, consultan- do la realidad y la equiclad, se propL1so o quiso sancionar en forma más benigna los ilícitos relacionadc.lS corl esturefacier1tes, conforme a la canti - --- - ----------- ------------------- ----------- ------ • • 1 1 1 1 ' • ' 1 ' 1 1 1 1 - ' ' • • • - 7 - • dad de la droga materia de los mismos, señalando sanciones notabl_emen- te menores cuando realizándose las conductas contempladas en esta pri- mera parte de la norma se tratare de reducidas cantidades, cuyos limi- tes fijó claramente la disposición pertinente, independientemente de lo - previsto para dosis personales, reglamentado también por el estatuto me - diante otros preceptos. • Todos estos aspectos fueron contemplados en re- ciente fallo de esta Sala, dictado con posterioriclad a la sentencia recu- • rrida, providencia aquella en la cual con cambio de jurisprudencia ante- rior se precisó la interpretación que debía darse al art. 33 de la ley 30 •• • de 1.986.

Se dijo en el fallo me11cionado: '' Indudablemente la ley 30/86, ha distinguido dos aspectos, dos situaciones fundamentales, por fuera claro está de pun - tos corno la destinación de inmuebles para actividades rela- cionadas con los estupefacientes (art. 34); el estímulo y - propagación de su uso (art. 35); la formulación ilegal de - los mismos por profesionales de la medicina, la odontología la enfermería, la farmacia, o sus auxiliares (art. 36); los suministros a menores de 16 ar"ios (art. 37), que debieron preverse corno agravante; la procuración de la impunidad - de estas infracciones (art. 39); la posesión de elementos - aptos para el procesamiento de estas sustancias (art. 43): • •. 1 1 " ' ' • ' ' 1 1 ' 1: " • " ' ' 1 ' " 1 1 1 1 'I ' • 1 • • 1 ' ( } • • • - 7a.. - • a).

La que se relaciona con el consumidor o drogadicto, que se regula bajo un doble aspecto, aunque sin llegar su trata- miento benigno a la permisibilidad de la conducta. Se supri - me sí su caracter delictivo y se le considera como una contra vención, contemplándose el caso de la persona que por prime - ra vez ha consumido esta clase de plantas o sustancias, las lleve consigo o las conserve para su propio uso o consumo - en la cantidad estimable como dosis personal o dosis de apro. - visionamiento personal, evento en el cual puede optarse o -­ por una sanción de arresto hasta por un máxin10 de treinta - días y una multa de medio salario mínimo mensual, o, por el internamiento en establecimiento siquiátrico o similar hasta - obtener su aceptable recuperación, o por la entrega de este enfermo (que no requiere para ello llegar al grado de tenér - sele por inimputable) a esta clase ele instituciones, oficiales o privadas, para someterlo al tratamiento más aconsejable, in - cluído en este el ambulatorio.

La reiteración de esta conduc • - ta, dentro del término de doce meses, contados a partir, se entiende, de la fecha de la resolttción que determine esta - sanción, implica la aplicación de un arresto de un mes a un año y multa en cuantía de medio salario mínimo mensual (art. 51, ley 30/86). No sobra advertir que la repetición de una acción de esta índole, por ft1era del seiialado término, da tu - gar a considerar al procesado, cuar1tas veces curr,pla este com - portamiento en iguales circunsta11cias a las del señalado factor tiempo, como consumidor de primera vez. b).

La del que cultive, conserve o financie plantaciones que son la materia prin1a, directa o transformada de las sustancias que pueden generar adicción o dependencia física o siquica, - siendo indiferente el destino que proct1re de las n1ismas (ven­ ta, distribución gratuita, perrr1t1ta, etc), conductas que se re - primen severamente -art. 32 i11c. lo. y 38-; o la del que in - troduzca al país, o saque de él, tra11s¡Jorte, lleve consigo, al - mace ne, conserve, elal)ore, ver ida, ofrezca, adquiera, finan­ cie o suministre a ct1alquier título esta clase ele drogas, que recibe una sanción más severa -arts. 33, inc. lo. y 38-, en • • \ ' 1 \ • • • • • • • - 8 - • ambos casos afectivas de la libertad personal y del patrimonio e-,. conom1co.

Las diminuentes se relacionan con fenónmenos atinentes al vo­ lumen de las plantaciones (art. 32, inc 2o.) o de la cantidad de droga manipulada (art. 33 inc. 2), o con la_ denuncia de - otros autores, cómplices o encubridores (art. 45). Previo este señalamiento, que trata de destacar la discrimina - ción que el legislador hace de las varias conductas a que dá lugar este problema de los estupefacientes, debe abordarse - la cuestión que interesa principalmente a este pronunciamien - to.

A este respecto se anota: 1. La ley diferencia y dad que le merecen las no combina las respuestas de benigni - diferentes conductas relacionadas con los dos principales aspectos que forman el núcleo de esta le­ gislación (arts. 32, 33 y 51). Si ha querido separarlas, - hasta llegar a mudar la natL1raleza del ilícito (contravenciones y delitos), no es dable entremezclar lo relacionado con el cul - tivo (art. 32), con lo del mar1ejo de la droga (art. 33) y me- nos estas dos conductas con la situación del clrogadicto o de - pendiente (art. 51).

Cada ur1a, en cL1a11to a su aspecto bá - sico, exhibe una estructura propia y confina su contenido a sus exclusivas estructuras. La cuestión todavía es más vi- sible entre la contravención (usuarios de la planta o droga) - y el delito (cultivador, conservador o financista del cultivo,­ y, traficante de la droga). De ahí entonces que de mar1era fácil y segura pueda decirse que lo que se anota en beneficio del consumidor no se predi - ca de la otra categoría, con1puesta esta última de variadas mo - dalidades delictivas''. • • • 1 1 · 1 • 1 1 1 1 1 • ' ' 1 1 1 1 ' ' 1 1 1 i ' 1 / ' \ ) - • - 9 - • • • • • • • • • • • • • • • • • 3.

No resulta lógico pretender que conductas de menor en - tidad como las previstas en los segundos incisos de los ar­ tículos 32 y 33, así se las anime de contenidos inmemorales, lucrativistas y de destrucción de la mente, dignidad y posi - bilidades del ser humano atraiga una menor represión, ya - que no da lo mismo para el legislador, ni para los efectos - de la conducta, que se comercie, v.gr., con 900 gramos de Las conse marihuana que con tres toneladas de la misma. cuencias, en todo orden son evidentes y no es - • necesario - destacarlas para comprender que en este tratamiento de be­ nevolencia el legislador se muestra realista y justo.

Basta - ría decir que cuando se unifique la severidad de la sanción en su máximo rigor, sin diferenciar las denominables canti­ dades mínimas de las que podrían mirarse como exhorbitadas el dleincuente procuraría correlacionar el mismo riesgo de - sanción con la posibilidad de mayores factibilidades de ganan - cía, provenientes estas del manipuleo de volúmenes impresio - nantes de drogas o plantaciones. 11 • • De todo lo dicho resulta evidente la aplicación in- debida del artículo 33 en su primer inciso, pues sin dificultad alguna se deduce que la conducta investigada estaba claramente ubicada en -- el numeral 2o. de la disposición mencionada y consecuentemente debía - sancionarse, conforn1e a esta, por ser· rc.:iln1ente favorable a los proce- • sados, con notable disminución de la per,a, además de comprenderse con exactitud en el texto legal referido.

Debe insistirse en que 11.:il)iéndosc invocado la - violación directa de la norma aplicada, sitLiación que cor1forme a lo dicho aparece evidente en el proceso, se l1ace in1perativo examinar este aspee - • ' 1 1 1 1 1 ' 1 1 1 ' 1 - ' ';/ ' _, - 10 - to para adoptar la decisión pertinente para adecuar la sanción a la pre - vista por la ley, no obstante las fallas referidas del libelo de la deman - da y para efectos de corregir situación que de otra manera resultaría - inequitativa, por las circunstancias ya claramente expresadas.

De conformidad con lo anterior, debe invalidarse - parcialmente la sentencia recurrida para decretar que es aplicable el - referido texto legal e imponer la pena con arreglo al mismo. • Por consiguiente se impone la penalidad correspon - diente, en relación con cada uno de los procesados, aclarando que si - bien la demanda se propuso respecto de uno solo de estos, la decisión - debe comprenderlos a los dos por tratarse de una misma situación jurídi - ca conforme a norma expresa (art. 242 C. de P.P.).

En relación con el procesado Castillo Quiñones, la pena mínima señalada por la ley en este caso es de un año de prisión, que se aumenta en diez meses por tener antecedentes por la misma ir1fra - cción -como quedó anotado-, o sea veintidos meses, la cual debe dupli - carse en razón de lo previsto en el art. 38 clel estatuto citado por haber - se valido de la actividad de su hija menor de dieciseis ar1os (art. 38, ley 30/86).

Para un total de cuarenta y cuatro n1eses, o sea tres ar'ios y - ocho meses de prisión. Y la pena de n1ulta se reduce ·a seis salarios - minimos mensuales. Respecto a la procesac!a fi.·taría Consuelo Rios Herre - • • • • 1 • • i • 1 1 1 1 1 • 1 1 1 1 • ' 1 • • • 1 1 • • 1 1 • 1 • 1 ' 1 1 1 1 1 • • •,;,. • - 11 - • • ra, contra quien no aparecen antecedentes, la pena se fija en el mínimo o sea un ( 1) año de prisión, aumentada en otro tanto por la agravante referida.

Y la sanción de multa se reduce a cuatro salarios mínimos mensuales. No se considera procedente respecto a esta procesada la - condena de ejecución condiconal dada la actividad que cumplía y _las cir - cunstancias en que se realizó la infracción. • ' \ \ ' Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, oído el concepto de la Procuraduría 2a • • Delegada en lo Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

poner que por ser aplicable a la conducta de los procesados el inciso 2o. del artículo 33 de la ley 30 de 1. 986, las penas impuestas a los mismos - sean: ) • - Para tv1anuel Alberto Castillo Quiñones la de - prisión por el término de tres años ( 3) y ocho meses ( 8) y multa de seis ( 6) salarios mínimos mensuales..- Para tv1aría Consuelo Rios Herrera de dos (2) - arios de prisión y multa de cL1atro ( 4) salarios mínimos mensuales. • En la misma forma se reducen las penas accesorias decretadas.

En lo demás quecfa en firme el fallo del Tribunal de Cali. • • ' 1: 1 1 ! ' ' 1 ' 1 ' ' 1 1 1 1 ' ' 1 1 ' ' ' 1 ' 1; 1 I I ' 1 ' 1 ' l ' ' ' r ' ' I i 1 1 1 ' ' ' ' 1 ¡ ' ' ' ' 1 ' ' ' ' ' 1 ' I i 1 1 1 ' ' ' ' ' 1 ' 1 ' 1 11 ' ' ' 1: 1 1 1 1 ' ' ',-• 1 ' ' ' ' l ! 1 ! 1 ' ' ' ' i ' i ' ' ' 1 ' ' ' 1 ' ' ' ' ' ' ' 1 ' 1 ' -l 1 ' ' ' !, 1 ' ' ' ' 1 ' • ', 1 ' ' ' ' '1 1 1 ' ' ' 1 ' ' ' ' i 1 1 ' ' ' ' ' ' 1 ) - 12 - Casación No. Manuel A. Castillo y Otros D; lnfrac. ley 30/86 • DEvuélvase al Tribunal de origen. • Copiese, ( • • ~. ' ' ~ \..

JJv GUILLER O DUQUE RUIZ t • G ILLERMO DAVILA MUÑOZ 1 ' • • i • • • ti íq~se y. --. ~- • • r •, i I cump as~, • " ' ' l. I I - JO GE CARREÑO LUENGAS JAltv1E GIRALDO ANGEL \ • - -, - --- I. ·, • - -.. • L._,._ "or J..,·1:::::.~L ' •. _,, l (. • ' • " l. O GOME n VELASQUEZ 1 ¡ - -- -- / -, • -• LISANDRO tv1ARTINEZ ZUÑIGA Gustavo tv1orales N, Secretario. - RÓDOLFó.,..ÑIANTI L • • • • • ' / • A J. OME 1 ' ' 1 i 1 ' ' ' i: 1 ' ' ' ' 1: 1 ' ¡, 1 ' i I 1 1 1 • 1 1 ' ! ' ' • -:1 1 ' ' ' ' 1 /¡ i 1 1 i ' 1 ' ' ' ' ' 1 ' ' 1 1 1 1 ' ' 1 1 1 11 ' ' i l ' 1 ' ' ' ' ' - 1 / ! 1 ' ' 1 1 ' ' ! 1 1 1 ' i ' ' 1 ' 1 ' ' ' 1 1 1 ' 1 ' 1 ' 1 ' ' ' ' I ' ' ' ' 1 ' 1 ' ' 1