República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 26288 CAGZ 1 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 26288 CAGZ Proceso No 26288 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, por orden del Auto 26288 del 15 de febrero de 2017, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.

Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.031 Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil siete (2007). VISTOS La Sala se pronuncia de fondo en sede de casación acerca de la eventual violación de la garantía de aplicación favorable de la ley sustancial en relación con el procesado CAGZ, por la condena que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia le impuso al hallarlo penalmente responsable a título de autor del delito de estafa agravada, decisión confirmada por el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial mediante fallo de 15 de junio de 2006.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El ad quem presentó el acontecer fáctico de la siguiente forma: “El señor Mario Lozano contrató los servicios profesionales de CAGZ, quien afirmó ser abogado, con el objeto que tramitara un proceso judicial contra una empresa que servía de proveedora al establecimiento de comercio que aquél tenía en Armenia. El señor Lozano abandonó la ciudad y CA se presentó ante la esposa del ausente, señora Rosa Atilia Álvarez de Lozano, manifestándole que su cónyuge lo había contactado para que se encargara de asesorarla en los negocios que se ejecutaban en la entidad comercial.

“Una vez iniciada la gestión, G obtuvo el manejo financiero de la empresa familiar y, en desarrollo de esa labor, la ofendida le entregó cheques destinados al pago de los acreedores, de cuyos valores se apropió el acusado. “Asimismo, el procesado ofreció a la perjudicada tramitar la libreta militar de su hijo. Con ese propósito, fechados en 20 de enero de 1998, CA recibió dos cheques por montos de $1.000.000 y $2.000.000, pero la gestión nunca se llevó a cabo, puesto que el joven había sido exonerado de la prestación de dicho servicio.

Los cheques mencionados fueron cobrados por CAG y Olga Lucía López. “Igualmente, el enjuiciado se apoderó de una tarjeta débito enviada por don Mario a doña Atilia, quien estableció que el señor Jhon Faber Carmona la usó y retiró con ella $2.000.000 de la respectiva cuenta bancaria, en virtud de un negocio de compraventa de un vehículo que celebró con CAG.

“Aprovechando las gestiones que realizaba para la familia, GZ se apropió de la tarjeta débito que la ofendida tenía para manejar su cuenta del banco Davivienda de esta ciudad, de lo cual retiró importante cantidad de dinero. “La señora Rosa Atilia formuló denuncia penal por estos hechos el treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998) y, ante la Fiscalía, estimó la cuantía total de las apropiaciones en once millones de pesos ($11.000.000)”.

Abierta formal investigación por la Fiscalía General de la Nación, se vinculó mediante declaración de persona ausente a CAGZ y su situación jurídica se resolvió con caución prendaria como presunto autor del delito de estafa agravada, por superar la cuantía del ilícito el equivalente al factor de 18.83 en relación con el salario mínimo vigente para la época de los hechos, que equivalía en ese entonces al valor de $3.838.043,50,oo.

Luego de admitir como parte civil a la señora Rosa Atilia Álvarez de Lozano, se clausuró el ciclo instructivo y el mérito del sumario se calificó el 11 de julio de 2001 con resolución de acusación por el ilícito referido, decisión que adquirió firmeza el 2 de agosto de 2002 al no haber sido objeto de impugnación. La fase del juzgamiento la adelantó inicialmente el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia, no obstante, tras advertir que no era competente dado que la cuantía del ilícito superaba los 50 salarios mínimos legales, dispuso el envío del diligenciamiento al reparto de los Juzgados Penales del Circuito de la misma ciudad y correspondió finalmente al Quinto de ésta categoría continuar con el conocimiento de la causa.

Adelantada la vista pública, mediante fallo del 28 de octubre de 2005 condenó a CAGZ, como autor responsable del delito de estafa, —sin estimar causal de agravación por la cuantía— a la pena de doce (12) meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, así como a la carácter civil de cancelar por concepto de perjuicios materiales la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000,oo) a favor de la parte civil, ante un abono que de cuatrocientos mil pesos ($400.000,oo) previamente hecho por el enjuiciado.

Tanto el apoderado de la parte civil, como el defensor del procesado recurrieron el fallo, y el Tribunal Superior de Armenia mediante decisión de 15 de junio de 2006, lo confirmó, pero al considerar que el a quo no tuvo en cuenta la circunstancia de agravación por razón de la cuantía del ilícito, ajustó la pena a la legalidad para fijarla en treinta y dos meses (32) de prisión y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis pesos ($2.666,oo) pesos, en el mismo término de la pena privativa de la libertad dejó la sanción de interdicción ciudadana.

La defensa impugnó extraordinariamente el fallo, el expediente ingresó a éste despacho el 20 de octubre de 2006 con el fin de estudiar el libelo de casación y la Sala mediante providencia de 9 de noviembre de 2006 decidió no admitirlo, al tiempo que ordenó surtir al Ministerio Público el traslado establecido en la ley con el propósito de que conceptuara acerca de la eventual vulneración de la garantía fundamental del procesado de la aplicación del principio de favorabilidad y su eventual incidencia en la prescripción de la acción penal derivada del delito de estafa, tema que en consecuencia circunscribirá el presente fallo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte casar el fallo ante la evidente necesidad de restaurar la garantía de la aplicación favorable de la ley predicable para el enjuiciado. Tras reseñar que el Juzgado de primera instancia reconoció que el monto por el cual resultó afectada la víctima ascendió a once millones de pesos ($11.000.000,oo), pero fue el Tribunal al resolver el recurso de apelación que advirtió la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 372, numeral 1°, del anterior Código Penal, destaca el Delegado que la normatividad de mayor beneficio para el enjuiciado es la contenida en la Ley 599 de 2000 puesto que la pena máxima para el delito de estafa cuando concurre la circunstancia de agravación por la cuantía es de doce (12) años, en tanto que en el Código Penal de 1980 sería de quince (15).

Pese a lo anterior, arguye que en este caso no puede predicarse la circunstancia de agravación del artículo 267 de la Ley 599 de 2000, dado que la suma de $11.000.000,oo apropiada por el enjuiciado no supera el valor de los cien salarios mínimos legales mensuales para la época, si se tiene en cuenta que en 1998 el salario mínimo estaba fijado en $203.826,oo monto que correspondería a $20’382.600,oo En este orden, señala el Procurador que la acción penal del delito de estafa estaría prescrita ante el límite punitivo máximo de ocho (8) años al interrumpirse con la ejecutoria de la resolución de acusación y correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad, que en todo caso no puede ser inferior a cinco (5) años, es éste el término de prescripción el cual se cumplió el 3 de agosto de 2006, dado que la resolución de acusación quedó en firme el 2 de agosto de 2001.

Por lo anterior, solicita a la Sala declarar la prescripción de la acción penal con la consecuente cesación de procedimiento a favor del enjuiciado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El apotegma jurídico según el cual la ley se aplica durante su vigencia, tiene una excepción con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política en cuanto ordena que la leyes penales sustantivas y procesales con efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, se deben aplicar con preferencia a las que le sean desfavorables.

La soberanía estatal legitimada por el modelo de Estado, la Constitución y la ley, en aras de proteger bienes jurídicos trascendentales que permiten el desenvolvimiento social, faculta la expedición de leyes penales, la correspondiente prosecución, investigación y sanción de sus infractores, no obstante, esta última manifestación de ese poder no es perenne porque el transcurso del tiempo lo limita al punto de que si se cumple el término punitivo máximo fijado legalmente para el delito, sin tener de frente al sujeto pasivo de la acción judicial, cesa cualquier posibilidad para su ejercicio al operar la prescripción. En efecto, el fenómeno de la prescripción de la acción penal según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (art. 80 del anterior Código Penal), opera durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.

Igualmente, conforme con el artículo 86 del nuevo Código Penal (art. 84 del anterior), el término de prescripción se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).

De acuerdo con la resolución de acusación y al fallo de segundo grado, el incriminado fue acusado y condenado por el delito de estafa agravada por razón de la cuantía ante las previsiones del numeral 1° de artículo 372 del anterior Código Penal, (Decreto Ley 100 de 1980) por la actualización de la cuantía conforme con la sentencia C-070 del 26 de febrero de 1996 de la Corte Constitucional.

Se consideró así que el provecho ilícito de once millones de pesos ($11’000.000,oo) superó el factor de 18.83 en relación con el salario mínimo legal mensual vigente para 1998, época de ocurrencia de los hechos, que equivalía a tres millones ochocientos treinta y ocho mil cuarenta y tres pesos ($3.838.043). Aunque por aspectos de dosimetría penal el juzgador tuvo en cuenta el monto punitivo previsto en los artículos 356 y 372 del anterior ordenamiento punitivo (Decreto-Ley 100 de 1980), para efectos de los cómputos prescriptivos de la acción penal en virtud de la garantía de aplicación favorable de la ley se debe considerar el rango consagrado en el nuevo ordenamiento (Ley 599 de 2000) Ciertamente, la nueva legislación modificó los límites punitivos para el delito de estafa al determinar una pena de dos (2) a ocho (8) años de prisión, en tanto que la precedente la establecía entre uno (1) a diez (10) años.

La circunstancia agravante por razón de la cuantía en ambas legislaciones eleva el monto de una tercera parte a la mitad, en consecuencia, para la legislación anterior se establecen sus límites en dieciséis (16) meses a quince (15) años, en tanto que en la nueva de treinta y dos (32) meses a doce (12) años. Sin embargo, como lo anota el Procurador Delegado, es claro que también por razón de la favorabilidad no resulta aplicable la circunstancia agravante basada en la cuantía del ilícito, porque según lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley 599 de 2000 que fija dicho monto en el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, no se ajusta la cifra objeto del provecho patrimonial ($11’.000.000,oo), por cuanto no supera el valor de veinte millones trescientos ochenta y dos mil seiscientos pesos ($20.382.600,oo) según el salario de doscientos tres mil ochocientos veintiséis pesos ($203.826,00) vigente para 1998[footnoteRef:1], época de la ocurrencia de los hechos. [1: Decreto 3106 de 1997.] Con base en lo anterior, como la resolución de acusación del 11 de julio de 2001 adquirió firmeza el 2 de agosto de 2002 al no haber sido objeto de impugnación, es evidente que de acuerdo al monto punitivo máximo del nuevo ordenamiento, que se debe aplicar retroactivamente por favorabilidad, el término de prescripción de la acción para el delito de estafa al tener una pena de dos (2) a ocho (8) años, indica que en la fase del fase procesal de juicio corresponde al mínimo legal de los cinco años (5) años y por lo tanto, ello ocurrió el 3 de agosto de 2006, cuando se surtían los traslados respectivos para la presentación del libelo de casación, aún antes de que el asunto fuera recibido por la Corte.

En este orden, advierte la Sala el error esencial del juzgador de segunda instancia, por no haber tenido en cuenta el artículo 267 de la Ley 599 de 2000 que al elevar la cifra para agravación por razón de la cuantía para el ilícito de carácter patrimonial, hacía inexistente la concurrencia de tal agravación en este caso y conllevaba la declaración de prescripción de la acción penal derivada del delito de estafa.

Por manera que, corresponde a la Sala restablecer oficiosamente el daño causado, por ello dispondrá casar el fallo al marginar la circunstancia de agravación basada en la cuantía (Artículo 372 numeral 1° del Decreto-Ley 100 de 1980) que predicó el juez colegiado, y en consecuencia declarar la aludida prescripción de la acción penal con la consecuente cesación del procedimiento adelantado en contra de CAGZ.

De la misma manera, se deberá declarar prescrita la acción civil que adelantó la señora Rosa Atilia Álvarez de Lozano dentro del proceso penal. El juez de primera instancia procederá a la cancelación de los compromisos adquiridos por el procesado en razón de este diligenciamiento, así como los registros y anotaciones originados por el mismo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. CASAR DE OFICIO el fallo de segundo grado emitido por el Tribunal Superior de Armenia en contra de CAGZ al marginar del delito de estafa la circunstancia de agravación por la cuantía prevista en el artículo 372 de Decreto Ley 100 de 1980. 2. DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito de estafa por el cual se acusó al procesado CAGZ, según las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 3.

ORDENA R, en consecuencia, la cesación de procedimiento en favor del citado enjuiciado. 4. DECLARAR igualmente prescrita la acción civil que se adelantó dentro del proceso penal. 5. PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación tanto de los compromisos adquiridos por el procesado en razón de este diligenciamiento, como de los registros y anotaciones originadas por el mismo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aclaración de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Aun cuando al momento de suscribir el auto a través del cual se inadmitió la demanda de casación (noviembre 9 de 2006) omití consignar que aclaraba mi voto frente a la decisión de disponer de manera oficiosa el traslado de la actuación a la Procuraduría General de la Nación para la emisión de concepto acerca de posible vulneración a garantía fundamental, como ha sido mi posición reiterada, ello no obsta para que en este momento reitere mi criterio sobre el tema, pues hoy en día existe la posibilidad de “superar los defectos de la demanda” para realizar pronunciamiento de fondo por posible vulneración a garantía fundamental, ya que así se prevé en el artículo 184, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, a raíz precisamente de los fines de la casación, cuales son “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia” (artículo 180 ibídem), para lo cual ha de tenerse en cuenta la fundamentación que en la demanda se haga de los mismos, la posición del impugnante dentro del proceso y la índole de la controversia planteada, todo lo cual permite, itero, superar los defectos de la demanda.

En lo que no estoy de acuerdo, y es el objeto de la presente aclaración de voto al fallo emitido dentro de la presente actuación, es en que se haya dispuesto el traslado de la actuación a la Procuraduría General de la Nación para la emisión de concepto sobre la posible vulneración a garantía fundamental del sujeto pasivo de la acción del Estado, ya que esto sólo es procedente cuando la demanda satisface los requisitos formales (artículo 213, Ley 600 de 200), pues el concepto debe versar sobre los cargos admitidos, motivo por el cual al no haberse aceptado ninguno resultaba innecesario el traslado, por lo que lo procedente era haberse pronunciado inmediatamente sobre el punto en la misma providencia inadmisoria de la demanda, para de esta manera dar aplicación al principio de pronta y cumplida administración de justicia, consagrado en el artículo 4º de la Ley 270 de 1996.

En torno a este tema, cabe agregar que cuando la Corte entra a proferir una sentencia de casación, es porque se ha observado el debido proceso propio del medio de impugnación extraordinario. Así, ha debido interponerse contra el fallo de segunda instancia dentro del término oportuno, el tribunal lo concedió, la demanda fue presentada en el término de traslado para el efecto, se tuvo que haber corrido, así mismo, el traslado para los no recurrentes; de igual modo, llegada la actuación a esta Corporación, se examinó la demanda, se declaró ajustada y ordenó el traslado al Procurador Delegado para que conceptuara sobre el mérito de la misma.

De esa forma, digo, la Corte regularmente asume de plano la competencia que tiene como Tribunal de casación para emitir la sentencia que sea del caso de acuerdo con los términos planteados en la demanda. Por ministerio de la Ley tal competencia se puede extender a aspectos no tratados en la demanda, cuando quiera que encuentre un motivo de nulidad o afectación a las garantías de los sujetos procesales (artículo 216).

No han sido pocos los casos en los que la Corte se ha visto precisada, después de haberse surtido el comentado trámite, a casar de oficio una sentencia de segundo grado al advertir la presencia de cualquiera de esas eventualidades, incluso, sin que el agente del Ministerio Público la hubiera detectado al rendir su concepto. Entonces, si así ha procedido, es decir, si ha casado de oficio sin contar ni conocer la opinión del Procurador Delegado sobre un aspecto que sólo emergió a ojos de la Corte al momento de dictar la sentencia de casación, no encuentro razón atendible para que al estudiar si la demanda de casación reúne los requisitos de admisibilidad y después de inadmitirla ante la carencia de tales requisitos, se dé lugar a un trámite que la ley no prevé. En otras palabras, si según el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 el presupuesto para casar de oficio es que la Corte perciba que la sentencia se profirió dentro de un juicio viciado de nulidad o porque la misma atenta de manera ostensible contra las garantías fundamentales, es decir, si ya advirtió la falla al examinar preliminarmente la demanda que se va a inadmitir, pregunto ¿para qué traslado al Ministerio Público? Creo, al contrario, que frente a esa circunstancia, el sentido del artículo en cita consiste en habilitar la competencia de la Corte para que profiera sentencia de oficio por fuera de los derroteros de la demanda, bien sea coetáneamente con la inadmisión de ésta o después de agotado el debido trámite casacional si es que el libelo llegó a ser admitido.

Por último, debo ser enfático en que el ejercicio de la facultad oficiosa que la ley le otorga a la Corte para casar una sentencia de segunda instancia si percibe alguna de las condiciones señaladas en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, no abre paso a una tercera instancia, ni se asimila a un ámbito de plena jurisdicción, a modo de consulta, como para que pueda estimarse que tiene la gracia de decidir sobre todos los aspectos fácticos o jurídicos tratados en el fallo o examinar el completo andamiaje procesal.

En tal evento, el legislador estatuyó un plus de protección a las garantías fundamentales al asignarle a la Corte la misión de reparar ostensibles agravios a la estructura del proceso o las garantías debidas a los sujetos procesales, por manera que su campo de acción no es ilimitado sino el apenas necesario para introducir el correctivo que sea del caso.

En cuanto sentencia de casación la que así produzca, desde luego, como cualquier otra de la misma naturaleza, también debe propender por el cumplimiento de los fines que la Constitución y la ley le asignan a esa sede extraordinaria: hacer efectivos el derecho material y las garantías de las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y la reparación de los agravios inferidos a las partes con el fallo.

No son más, pero tampoco menos, los límites que tiene la Corte en el ejercicio de la atribución que tiene de casar de oficio la sentencia. La ineludible e imperativa observancia de ellos garantizará que la casación no pierda su naturaleza de instituto procesal extraordinario, que se desarrolla por fuera de las instancias, técnico y especializado, y que no mute en simple escenario para revivir controversias ya agotadas o para prolongar, en desmedro de la celeridad que debe observar la administración de justicia, la discusión de asuntos resueltos en una sentencia judicial que se presume acertada y emitida con arreglo al ordenamiento jurídico.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra.