CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación inadmite N° 26.808 FREDY ACHURY OLAYA. PAGE Casación inadmite N° 26.808 FREDY ACHURY OLAYA. Proceso No 26808 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 53. Bogotá, D. C., abril dieciocho (18) de dos mil siete (2007). VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FREDY ACHURY OLAYA, condenado en fallos anticipados proferidos por el Juzgado 54 Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá, como coautor penalmente responsable de las conductas punibles de estafa agravada en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. De la Sección de Pagaduría de la Cámara de Representantes un grupo de personas sustrajo y falsificó varios cheques, entre ellos 37 que por un valor total de $ 338.019.830.oo entre el 21 de marzo de 2000 y el 4 de mayo de 2001 le fueron entregados a FREDY ACHURY OLAYA, cajero de la sucursal Procuraduría del Banco Ganadero BBVA quien a sabiendas de su falsedad los pagó repartiendo las utilidades con sus compañeros de ilicitud. 2.

Abierta la correspondiente investigación y vinculado al proceso a través de indagatoria FREDY ACHURY OLAYA, el 31 de mayo de 2004 la Fiscalía 15 Seccional de Bogotá decidió no resolver su situación jurídica. 3. El 23 de agosto de 2004 la Fiscalía 16 Seccional de Bogotá declaró cerrada parcialmente la investigación en relación con varios procesados, entre ellos ACHURY OLAYA, quien con la coadyuvancia de su defensor el 8 de septiembre siguiente solicitó sentencia anticipada.

El 14 de diciembre de ese mismo año la misma Fiscalía le formuló imputación como coautor de la comisión de treinta y siete estafas agravadas por haber recaído sobre bienes del Estado (arts. 246 y 267-1 de la ley 599 de 2000, aplicables por favorabilidad), imputación que el sindicado aceptó. 4. Correspondió conocer del asunto al Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá que el 12 de octubre de 2005 condenó anticipadamente a ACHURY OLAYA a la pena de treinta y cuatro (34) meses y veinte (20) días de prisión y multa de cuarenta mil pesos ($40.000.oo), a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción privativa de la libertad, a pagar como indemnización de perjuicios materiales la suma de $1.642.800.000.oo más los intereses bancarios que se generen hasta cuando se efectué el pago de la obligación a favor de la Cámara de Representantes, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como coautor penalmente responsable de la conducta punible de estafa agravada en concurso. 5.

La providencia anterior fue recurrida por el defensor de ACHURY OLAYA y el 6 de julio de 2006 el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, pero modificó el numeral 3° de la parte resolutiva referente a los perjuicios materiales ocasionados para en su lugar condenar al procesado a pagar la indemnización equivalente a $338.019.830.oo, mediante fallo contra el cual el mismo recurrente interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: 1.

Bajo la égida de la causal primera, cuerpo segundo, artículo 207 de la ley 600 de 2000, el recurrente formula un único cargo contra la sentencia proferida por el Tribunal, la cual acusa de haber violado indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 415 del decreto 2700 de 1991, modificado por la ley 81 de 1993, y los artículos 64 de la ley 599 de 2000 y 38 de la ley 906 de 2004.

Luego de referirse a los primeros preceptos normativos citados que aluden a la causal de libertad provisional por la vía del cumplimiento de las condiciones para otorgar la libertad condicional, y a las disposiciones que regulan la prisión domiciliaria, critica que los jueces de instancia le hubieran negado a su defendido este último subrogado porque desconocieron que no registra antecedentes, aceptó libremente su responsabilidad dando lugar a la terminación anticipada del proceso, siendo improbable que ponga en peligro a la comunidad pues le impusieron pena accesoria que le impide ejercer cargos públicos y, además, se encuentra desempleado, por tanto no podrá volver a delinquir.

Demanda entonces que se case parcialmente el fallo para en su lugar conceder al acusado la prisión domiciliaria. 2. En lo que denomina “ PETICIÓN SUBSIDIARIA ” plantea que oficiosamente la Corte declare la prescripción de la acción penal teniendo en cuenta que algunas apropiaciones tuvieron ocurrencia a partir del 21 de marzo de 2000 y así sucesivamente hasta completar los treinta y siete (37) cheques que al procesado ACHURY OLAYA se le atribuyen haber pagado fraudulentamente, con lo cual la acción penal estaría prescrita si al efecto se aplica el artículo 531 de la ley 906 de 2004, y, si de otra parte, se tiene en cuenta que entre la formulación de la denuncia (año de 1999) y el acogimiento a sentencia anticipada (2004) han pasado más de cinco (5) años.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Cualquiera sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración en tanto que debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 212 de la ley 600 de 2000, como citar las normas que se consideren infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión. 2.

Las siguientes son las falencias de la demanda presentada por el defensor del procesado FREDY ACHURY OLAYA que impiden tener por cumplida la exigencia referida a la indicación clara y precisa de los fundamentos del único reparo propuesto, a saber: 2.1. El libelista afirmó que la sentencia proferida por el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial. 2.2.

Cuando se invoca la causal primera, cuerpo segundo, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial –que fue precisamente la anunciada en este caso-, el recurrente debe concretar cada uno de ellos, si de derecho o de hecho, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de la ley.

Si se trata de un error de derecho, el cual entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple ( falso juicio de legalidad ); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna ( falso juicio de convicción ).

Si el yerro es de hecho, le corresponde indicar la modalidad y especie del mismo, es decir, esta clase de errores se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar o valorar el medio, bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla oportuna y legalmente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque al apreciar la prueba transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, esto es, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria –existente en el trámite de este asunto- ( falso raciocinio ).

Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de prueba, le compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia. Y si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado. 2.3.

Faltando a los requisitos de precisión y claridad el demandante simplemente anunció que el Tribunal habría incurrido en violación indirecta de la ley sustancial, sin ninguna mención a si los errores fueron de hecho o de derecho, sobre cuáles medios recayó y la incidencia del yerro en el sentido de la declaración de justicia contenida en la sentencia. 2.5.

Tampoco indica el libelista en cuál o cuáles desaciertos incurrió el ad quem en la valoración probatoria, limitándose a criticar que a su defendido le fue negada la prisión domiciliaria que es a la que finalmente apunta en su pretensión y para la cual obviamente tiene interés jurídico en tanto se trata, como quedó visto en los antecedentes, de una sentencia anticipada, pero evocando preceptos normativos que aluden a la libertad provisional o excarcelación por la vía de los requisitos para obtener la libertad condicional, instituto éste que nada tiene que ver con la prisión domiciliaria. 2.6.

También faltando a los requisitos de claridad y precisión, y pasando por alto la realidad de la actuación cumplida critica a los jueces de instancia de no haber tenido en cuenta que su defendido carece de antecedentes penales cuando fue punto que en torno al aspecto subjetivo de la prisión domiciliaria fue apreciado favorablemente sólo que en relación con las restantes exigencias se encontró que no las reunía dada la gravedad y modalidades de las conductas punibles aceptadas en la formulación de cargos para sentencia anticipada. 2.7.

Refiriéndose a las consecuencias de la pena accesoria de privación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, al igual que resaltando que el procesado ya no es cajero de ninguna entidad bancaria y además es desempleado, infiere que de ninguna manera pondrá en peligro a la comunidad como lo quiere hacer ver el Tribunal al negar la prisión domiciliaria.

El impugnante olvidó que la casación no fue instituida para anteponer el criterio del recurrente al expuesto por los jueces de instancia que llega a esta sede precedido de la doble presunción de acierto y legalidad, sino para corregir verdaderos yerros trascendentales, que deben ser enunciados y establecidos clara y concretamente, cuya demostración cabal ha de tener, además, la potencialidad de hacer cambiar el sentido del fallo, tarea que no acomete el censor. 3.

En relación con la “ petición subsidiaria ” que eleva el recurrente, pidiendo a la Corte que oficiosamente se ocupe de resolver sobre la posible prescripción de la acción penal se tiene lo siguiente: 3.1. El tema de la prescripción de la acción penal la defensa del procesado ACHURY OLAYA no se lo propuso al Tribunal, luego la corporación de segunda instancia no tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto, de manera que no existe unidad entre los temas de la apelación y la casación. 3.2.

No obstante, si el actor consideraba que la acción penal prescribió antes del proferimiento de los fallos de instancia, debió proponerla a través de la formulación del correspondiente cargo que no es otro que el de la casual tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, esto es, cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado por afectación al debido proceso que es la situación que se consolida frente a esa clase de irregularidades, reparo que en virtud del principio de prioridad es de postulación primaria. 3.3.

La denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera. Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida.

Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades. 3.4. Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: 3.4.1. ( ) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerara válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado.

Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente. 3.4.2.

Luego se indicó: La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera. 3.4.3.

En posterior ocasión se expresó: La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantarse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad. 3.4.4.

Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento. 3.4.5.

Y, posteriormente se precisó: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión. 3.5.

Según comunicado de prensa la Corte Constitucional en sesiones de la Sala Plena celebradas los días 5 y 6 de diciembre de 2006, en el expediente D-6282, sentencias C-1033/06 declaró inexequible el artículo 531 de la ley 906 de 2004, “a partir de la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004”. Sin que se conozca el contenido del fallo, y sin que tampoco sea viable desconocer que en virtud de lo dispuesto por el artículo 45 de la ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia- según el cual, las sentencias proferidas por el Tribunal Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efecto hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario, la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la inexequibilidad por regla general se proyecta hacia el futuro, salvo el reconocimiento por favorabilidad de normas declaradas inconstitucionales para regular aspectos que se consolidaron en su vigencia. Es así como en vigencia de la Constitución de 1886, la Sala sentó el siguiente criterio: El artículo 26 de la Constitución Nacional, desarrollado por el artículo 6°, tanto del Código Penal como del Procedimiento Penal, consagra el principio de favorabilidad en la aplicación de la ley criminal, cuando una conducta o un proceso son susceptibles de ser regidos por varias normatividades, presentándose el fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo.

En virtud del mismo, la benignidad de una ley abrogada, derogada o declarada inexequible, proyecta sus efectos más allá de esta pérdida de vigencia (ultra-actividad), o la ley posterior, con estas características, retrograda sus consecuencias (retroactividad), para cubrir situaciones pasadas, en vía de definición o ya juzgadas. Conviene anotar que casos más sobresalientes en los cuales entra en juego el principio de favorabilidad, los relacionados con la prescripción de la acción o de la pena, con las condiciones de procedibilidad, la definición o estructura típica de los delitos o contravenciones, la naturaleza y mérito de los elementos de prueba que incidan en la emisión de una medida transitoria (detención preventiva, enjuiciamiento) o en la resolución definitiva (fallo de condena), o, en fin, los aspectos referentes a la libertad del procesado. 3.6.

La prescripción de la acción penal que demanda el defensor del procesado ACHURY OLAYA no se consolidó durante la vigencia del artículo 531 de la ley 906 de 2004, ni en forma posterior, por las siguientes razones: 3.6.1. El proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos a que se refería la mencionada disposición no procedía en las actuaciones en las que se haya emitido resolución de cierre de investigación, excepción que justamente se presentó en este asunto, porque como quedó consignado en los antecedentes la investigación fue cerrada el 23 de agosto de 2004. 3.6.1.

El citado precepto normativo establecía que los términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de tal disposición y del artículo 532 (agosto 31 de 2004), serán reducidos en una cuarta parte que se restará de los términos fijados en la ley. Si al procesado ACHURY OLAYA se le imputó en la formulación de cargos el delito de estafa agravada por haber recaído en bienes del Estado (arts. 246 y 267-1 de la ley 599 de 2000, aplicables por favorabilidad), es claro que la pena máxima es de doce (12) años, la que reducida en una cuarta parte (3 años) da un total de nueve (9) años, los cuales no transcurrieron desde la consumación de las conductas investigadas (años 2000 y 2001) a la formulación de cargos (diciembre 14 de 2004). 3.6.2.

Tampoco se presentó en el presente asunto la prescripción ordinaria porque entre la fecha de los hechos y la acusación no transcurrió el período de doce (12) años. 4. Como la Corte no puede suplir las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, se impone su inadmisión, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal, además que la Sala no encuentra violación de garantías fundamentales que deban ser protegidas oficiosamente, lo cual conlleva la consecuencia procesal de declarar desierta la impugnación, mediante decisión que adquiere ejecutoria en la fecha en que es suscrita y no admite ningún recurso.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FREDY ACHURY OLAYA, y, en consecuencia, declarar desierto el recurso de casación interpuesto. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA No hay firma MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent..Cas. oct.13/94, rad. 8690. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent.

Cas. mayo28/2000, rad. 16.441. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. marzo24/2003, rad. 20.164, reiterada en auto de junio 2 de 2004, rad. 21.484. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. oct.24/2003, rad. 17.466. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. Cas. junio30/2004, rad. 18.368. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Auto segunda instancia, noviembre 11/1986, criterio reiterado en autos de agosto 11 y octubre 19 de 2006, rads. 25190, 25938 y 26110.

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