CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 041. Bogotá D.C., febrero diecinueve (19) de dos mil nueve (2009). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la Fiscal Ochenta y Nueve Seccional de Medellín, contra la sentencia absolutoria de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 16 de junio de 2008, mediante la cual revocó en su integridad el fallo condenatorio dictado el 27 de agosto de 2007 por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital antioqueña contra ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES, como autor del delito de homicidio agravado en Dairo Senover Cano Posada.
HECHOS Aproximadamente a las 5:45 p.m. del 13 de enero de 2007, cuando el joven Dairo Senover Cano Posada se encontraba sentado en la acera del Edificio Gusgavi, ubicado en la carrera 53 No. 59 – 25 de Medellín, se acercaron por la espalda dos individuos, uno de los cuales disparó en varias ocasiones contra aquél, causándole la muerte en forma inmediata.
Dado que en la esquina próxima detuvo su marcha una patrulla motorizada de la policía, integrada por el Subintendente Hernán Darío Calle Bedoya y el Agente Ever Osvaldo Ayala, los testigos del homicidio les señalaron a sus autores, motivo por el cual emprendieron la persecución por la calle 60, donde otros ciudadanos señalaron a un individuo, quien al ser alcanzado pretendió despojarse de una camisa amarilla y les dijo “yo no fui, a mi no me cogieron nada”, fue capturado y se identifica como ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES.
ACTUACIÓN PROCESAL En audiencia realizada el 14 de enero de 2007, el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín declaró legal la captura en flagrancia de ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES. La Fiscalía le imputó la comisión del delito de homicidio en Darío Senover Cano, la cual no aceptó. Dentro de dicha diligencia, a instancia del ente acusador, se impuso al incriminado medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional.
La Fiscalía presentó escrito de acusación el 2 de marzo de 2007, por el referido delito contra la vida, además de la circunstancia genérica de mayor punibilidad por haber obrado en coparticipación criminal. En la audiencia de formulación de acusación, la Fiscalía acusó al incriminado como autor del delito de homicidio agravado (artículo 104 numeral 7º del Código Penal) concurriendo la circunstancia de agravación establecida en el artículo 58 numeral 10 de la misma normatividad, cargos que no aceptó GARCÍA TORRES.
El 9 de mayo de 2007 se realizó la audiencia preparatoria y el 13 de junio de la misma anualidad se dio comienzo al juicio oral. El Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín profirió fallo el 27 de agosto siguiente, a través del cual condenó al acusado a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado en Dairo Senover Cano. En la misma decisión le fue negada tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el fallo del a quo, el Tribunal Superior de Medellín lo revocó mediante sentencia del 16 de junio de 2008, para en su lugar absolver a ORLANDO DAVID GARCÍA en aplicación del principio in dubio pro reo, decisión contra la cual la Fiscalía presentó impugnación extraordinaria y allegó el libelo oportunamente, planteando un reproche por violación indirecta de la ley sustancial, el cual fue admitido mediante auto del 23 de octubre de 2008.
La audiencia de sustentación del recurso de casación se llevó a cabo el 12 de noviembre siguiente. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la recurrente afirma que a través del perito topógrafo Glisbert Galeano aportó un plano del lugar de los hechos con el objeto de señalar el sitió donde cayó el occiso, el lugar donde fue visto el homicida al huir y donde se produjo su captura cuando intentaba quitarse la camisa, prueba que no fue rebatida, amén de que se encuentra respaldada en lo expuesto por los miembros de la Policía Nacional que realizaron la captura del acusado y en la exposición inicial de John Jairo Giraldo Ibarra, quien se encontraba en compañía de la víctima cuando se produjo la agresión, todo lo cual denota que la captura del acusado ocurrió en situación de flagrancia. Precisa que el Tribunal incurre en falso juicio de identidad al considerar que los policías no fueron testigos, pues lo cierto es que tales autoridades persiguieron a quien la ciudadanía señalaba como autor del homicidio.
Igualmente deplora que el ad quem no haya tenido en cuenta que en el dictamen de balística la camisa que portaba el incriminado arrojó resultado positivo para residuos de disparo de proyectil, y tampoco ponderó que como el aprehendido frotó insistentemente sus manos, ello se vio reflejado en el resultado del dictamen de balística que le fue practicado.
Acerca de la cadena de custodia de la camisa del agresor, la Fiscalía dice que el análisis del Tribunal es muy pobre, pues el embalaje lo realizó el Agente Hernán Calle Ayala sin anotar la identificación de a quién pertenecía dicha prenda, amén de que uno de los últimos tres números de su cédula quedó mal anotado, motivo por el cual la defensa solicitó la respectiva aclaración, y entonces, el mencionado servidor público señaló, de una parte, que no anotó la identificación del retenido, pero sí el número del SPOA correspondiente y que el número de su cédula quedó mal registrado, en cuanto lo escribió su compañero de patrulla.
A partir de lo anterior resalta la impugnante, que lo cierto es que “esa fue la camisa que le cogieron en la mano izquierda a ORLANDO DAVID, esa se envió a Bogotá y esa fue la que dio positivo para disparo. Incluso el patrullero reconoció su firma plasmada en el documento”. También dice que la misma camisa fue recibida por el Experto balístico del Departamento Administrativo de Seguridad Oswaldo Cubillos, quien así lo expuso, sin que la defensa presentara alguna objeción sobre el particular, amén de que fue admitida por el juez.
Acto seguido, la Fiscal cita apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 1º de febrero de 2007 dentro del radicado 25920, acerca de la cadena de custodia y la regla de exclusión y concluye que si el juez no rechazó la prueba, debe asignársele el valor que le corresponda al haber arrojado positivo para residuos de disparo de arma de fuego.
Se duele la impugnante que la referida prueba hubiera sido excluida por el Tribunal como elemento material probatorio, pese a que al ser ponderada con lo expuesto por Jhon Jairo Giraldo Ibarra, se concluye que los restos de disparo de proyectil hallados en dicha camisa, corresponden a la agresión a la víctima, pues según lo dijo el perito, se requiere una cercanía de veinte centímetros de la deflagración para que queden dichos residuos en las prendas.
También asevera que erró el Tribunal al considerar que los policías no fueron testigos y que quienes efectivamente vieron la comisión del delito no concurrieron a rendir declaración durante el debate oral. Añade que los proyectiles encontrados en el cuerpo de la víctima son similares a los que deben ser utilizados en el arma de fuego, marca Llama, que reconoció tener el acusado.
De la misma forma indica que el ad quem incurrió en un falso raciocinio al violentar las reglas de la lógica y de la ciencia, pues “la presencia de ORLANDO DAVID TORRES en el lugar de los hechos y en la vista de los testigos no fue casual, ni fue causal que su camisa estuviese impregnada por el frente con residuos de disparo y sus manos con plomo”.
Reprocha que en el fallo atacado se afirme que los restos de plomo en las manos del procesado pueden obedecer a que se desempeñaba como escolta, desconociendo con ello las estipulaciones acordadas entre Fiscalía y defensa, entre las cuales se aceptó que aquél no era escolta y que era poseedor de un revólver marca Llama, calibre 38. La Fiscal señala respecto de la entrevista practicada por Jorge Hernán Muriel López y ampliada por Adriana López Chavarría a Jhon Jairo Giraldo Ibarra, testigo presencial de los acontecimientos, que deben tenerse en cuenta los artículos 437 y 438 literal b) de la Ley 906 de 2004, es decir, debió ser admitida pese a tratarse de una prueba de referencia, pues dicho ciudadano se encontraba en “un evento similar” al secuestro o desaparición forzada, según fue precisado por esta Corporación en fallo del 6 de marzo de 2008, en cuanto tal como se acreditó, no concurrió a declarar durante el juicio oral por haber sido amenazado, al punto que tuvo que irse junto con su familia del sector donde vivía. Puntualiza que los servidores públicos que entrevistaron a Giraldo Ibarra expusieron acerca del temor de éste, así como de la forma en que les relató ocurrieron los hechos motivo de investigación, señalando al acusado como uno de los autores del homicidio.
A partir de los argumentos precedentes la recurrente solicita a la Sala casar el fallo del Tribunal, para en su lugar proferir sentencia de condena en contra de ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Intervención de la Fiscalía en condición de demandante. El Fiscal Delegado ante esta Corporación señaló que el asunto tiene tres problemas jurídicos basilares en los cuales erró el Tribunal.
El primero, respecto de la prueba de referencia, pues si bien el testigo directo de los hechos Jhon Jairo Giraldo Ibarra fue entrevistado en dos ocasiones por miembros de la policía judicial, procediendo a relatar en la primera la forma en que se produjo la agresión de la cual fue víctima su amigo Dairo Cano Posada, mientras que en la segunda se limitó a ofrecer un relato general, pero en ambas resalta que uno de los agresores fue capturado de inmediato por la policía, lo cierto es que en esta última intervención dijo que no volvería a la Fiscalía en cuanto tenía miedo.
Posteriormente, el Notario Noveno de Medellín envió a la Fiscalía Ochenta y Nueve Seccional de Medellín, la declaración extraproceso que rindió Jhon Jairo Giraldo Ibarra, con una narración similar a la de la ampliación de entrevista. No obstante, las dos últimas exposiciones resultan sospechosas, caso en el cual debe aplicarse la doctrina que sobre la retractación de los testigos tiene sólidamente establecida la Sala.
Consta en el diligenciamiento adelantado en el juicio que no se halló al referido testigo y al disponerse su conducción se estableció que en su domicilio no había ninguna persona. Igualmente se acreditó con tres constancias del Juez, que no asistió a declarar por las amenazas contra él, su progenitora de avanzada edad y su hermana menor, todo lo cual determinó que la primera entrevista fuera admitida excepcionalmente como prueba de referencia (artículos 437 y 438 literal b).
A su turno, cuando el Juez dio traslado a la defensa respecto de la eventual impugnación de credibilidad y para su contradicción, el defensor solicitó escuchar a la servidora pública que realizó la segunda entrevista, quien informó que aquél día el testigo estaba muy nervioso, se sentía amenazado junto con su familia (Madre y hermana) y no quería saber nada más de este asunto.
En sentencia del 9 de noviembre de 2006 dentro del radicado 25738, la Sala expresó que aunque las entrevistas, la declaración jurada y el interrogatorio no son pruebas por sí mismas, cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para: a) Refrescar la memorial del testigo y b) Impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio, oportunidad en la cual la Corte llamó la atención acerca del desprecio de algunos por la prueba de referencia, y destacó que no es atinado solicitar per se su exclusión aduciendo supuesta ilegalidad.
Ya en las sentencias 24468 de marzo 30 y 26089 de noviembre 2 de 2006, la Corte había indicado que la prueba de referencia era pertinente por excepción cuando por alguna razón acreditada en términos razonables no se pudo recobrar la prueba directa. En el fallo de casación del 6 de marzo de 2008, dentro del radicado 27477, la Sala acerca de la expresión “eventos similares” indicó que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participa de las particularidades que le son comunes, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo y que la disponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. Sobre los eventos de fuerza mayor, anotó, surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma y de su naturaleza eminentemente exceptiva.
Por tanto, el Fiscal solicitó tener la entrevista de Jhon Jairo Giraldo Ibarra como “evento similar”, es decir, se la admita excepcionalmente a pesar de ser prueba de referencia, con mayor razón si se encuentra avalada con el testimonio del policía Hernán Calle Bedoya. El segundo problema, dice el Delegado, se refiere a las supuestas inconsistencias encontradas por el Tribunal en la cadena de custodia de la camisa que se dice tenía colocada ORLANDO DAVID GARCÍA al momento de cometer el delito y posteriormente, al ser perseguido por los miembros de la fuerza pública, se despojó. En apoyo de su disertación trae a colación lo señalado por esta Sala en fallo de casación del 23 de abril de 2008, dentro del radicado 29416, en la cual fue desestimada una lista de inconsistencias en punto de la cadena de custodia de un revólver.
Precisa que la cadena de custodia pretende avalar el cumplimiento del principio de la “mismidad” para garantizar la autenticidad de la evidencia que se recolecta y que por tanto, del interrogatorio de la defensa al agente Hernán Calle Bedoya durante el juicio se infiere que la camisa que fue objeto de ese procedimiento fue la del acusado y no otra, sin importar si en el rótulo aparece la letra de un policía distinto o si hubo error en el número de la cédula, cuando lo cierto es que se registro el mismo número del SPOA.
Por lo tanto, considera que no hubo irregularidad alguna esencial en el curso de la cadena de custodia en este asunto. El tercer problema, refiere, gira en torno de la captura del acusado, pues el Tribunal considera que no se trató de una situación de flagrancia. Aduce que en fallo del 1º de agosto de 2007, dentro del radicado 27707, esta Sala precisó que tal circunstancia ocurre cuando la persona es sorprendida en el mismo momento de la ejecución del delito o inmediatamente después pero sin haber sido perdida de vista, ora por un particular o por un agente de la autoridad que lo sorprende o persigue, siendo la captura la consecuencia directa de la flagrancia. La decisión anterior se funda en otra del 30 de noviembre de 2006 en el radicado 25136, en la cual se precisa que en el sistema acusatorio la flagrancia tiene lugar en tres eventos, entre ellos, cuando la persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho.
Puntualiza que del testimonio del Subintendente Hernán Darío Calle Bedoya y del Patrullero Oswaldo Parra Rincón en el juicio y de sus informes se infiere sin duda que la captura se produjo en flagrancia, circunstancia desconocida por el ad quem. A partir de lo expuesto, el Fiscal Delegado solicita a la Sala casar el fallo de segundo grado, para en su lugar confirmar la sentencia condenatoria de primera instancia. 2.
Intervención del Procurador Delegado para la Casación Penal El Delegado comienza por señalar que comparte los planteamientos de la Fiscalía, en cuanto se ajustan a la normativa legal. Puntualiza que el Tribunal desconoció la captura en flagrancia, pues quienes vieron la comisión del homicidio y señalaron a los autores no declararon en el juicio, pero no tuvo en cuenta lo dicho tanto por el testigo de referencia como por los policías que aprehendieron al procesado, elementos que no dejan duda acerca de la situación de flagrancia en la captura del procesado.
Sobre el quebranto de la cadena de custodia expresa que se trata de simples inconsistencias aclaradas dentro del juicio oral por la policía, las cuales no afectan la legalidad de la prueba. Igualmente indica que el ad quem descartó las pruebas de balística y de absorción atómica por no tener poder incriminatorio contra el acusado, sin percatarse que sus consideraciones riñen con los resultados técnicos.
También resalta que nada dijo el Tribunal acerca del indicio de presencia y oportunidad para cometer el homicidio, ni de las manifestaciones del acusado al momento de su captura, menos aún sobre la prueba técnica, según la cual, la camisa de GARCÍA TORRES tenía residuos propios de los proyectiles al ser detonados. Finalmente el Procurador afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta las declaraciones de los policías que intervinieron en el procedimiento.
Con base en lo anterior, el Ministerio Público solicita a la Sala casar el fallo del Tribunal y confirmar la sentencia del a quo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ab initio es oportuno destacar que el Tribunal sustentó el fallo absolutorio en la imposibilidad de arribar a la certeza sobre la responsabilidad del acusado en el hecho objeto de investigación, para lo cual adujo: “Tal como lo anuncia el señor defensor, no se tienen elementos de juicio suficientes para afirmar que el procesado fue el autor responsable del delito de homicidio que se le endilga, pues sólo se cuenta con los testimonios de los policiales que no fueron testigos presenciales de los hechos, la captura en flagrancia que está en entre dicho (sic), porque unas son las personas que piden lo cojan mientras corre el agresor por la calle 60 con la carrera 53 y otras las que piden que lo cojan, pero ya en la calle 60, desligándose de la carrera 53, entre unas y otras personas no hubo nexo y ni siquiera comparecieron como declarantes en el juicio, sin olvidar que lo capturaron de acuerdo a los agentes, porque corría y se estaba quitando la camiseta”.
“Existe otra serie de errores: por ejemplo la cadena de custodia que se hizo a la camiseta que luego fue analizada, no se colocó el nombre ni cédula al que pertenecía. No se puede tan olímpicamente pasar un error de estos porque para eso está el procedimiento, los protocolos y la cadena de custodia y se adujo simplemente en el juicio, que el procedimiento lo hizo otro policía que se equivocó en el número de cédula, eso no puede ser de recibo, porque en un Estado de Derecho que respete las formas legales, eso no es admisible” (subrayas fuera de texto).
Luego de adentrarse en el contenido y exigencias de la presunción de inocencia, el ad quem señaló: “Si se fuera a tener en cuenta al único testigo (Jhon Jairo Giraldo Ibarra, se aclara), que supuestamente fue localizado por la policía, de quien se dice tenía la moto de la víctima, que en primera entrevista señala al capturado como el autor del homicidio, en la ampliación se retracta de lo aseverado y cuando se trata de localizar para que efectivamente comparezca al juicio oral, ya no aparece, ‘se dice que por amenazas’ (…).
Para la Sala no queda claro entonces, ninguna de las circunstancias que menciona la norma (artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se precisa), por eso no debía traer dicha entrevista como prueba de referencia, cuando no estaba plenamente establecida alguna de las excepciones para poder admitirla como tal. Por ello ese dicho de referencia es inadmisible, por tanto debió haber sido excluido de su valoración” (subrayas fuera de texto).
Adicionalmente, el Tribunal cuestiona que el a quo haya aceptado como prueba la entrevista realizada a Jhon Jairo Giraldo Ibarra, dado que no compareció a declarar en el debate oral y precisó: “En el juicio se logró allegar otras pruebas que ya conocemos y analizamos (experticio realizado a la citada camiseta, la prueba de barrido electromagnético de absorción atómica, declaraciones de los agentes, que tampoco fueron testigos) pero ninguna de ellas, ni aisladas o conjugadas merecen o satisfacen las exigencias de convicción necesaria para que la Sala sustente un fallo de condena” (subrayas fuera de texto).
Una vez expuestos sucintamente los fundamentos del ad quem para proferir fallo absolutorio en favor de ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES, encuentra la Sala que el debate en esta sede casacional se circunscribe a tres aspectos: El primero, el valor acreditativo de las entrevistas rendidas por el testigo presencial de los hechos Jhon Jairo Giraldo Ibarra, quien no compareció al juicio oral, en cuanto adujo estar amenazado junto con su hermana y progenitora.
El segundo, la crítica a la cadena de custodia de la camisa que tenía puesta el procesado y de la cual trató de deshacerse cuando era perseguido por los agentes de policía que lo capturaron, la cual técnicamente arrojó resultado positivo para residuos de disparo de arma de fuego en la parte frontal. Y tercero, la captura en flagrancia de ORLANDO DAVID GARCÍA, amén de la ponderación conjunta de las pruebas en punto de constatar si se arriba o no a la certeza requerida para condenar. 1.
Valor acreditativo de las entrevistas rendidas por el testigo Jhon Jairo Giraldo Ibarra. En virtud del principio de inmediación (artículo 379) de tan cara importancia en el Sistema Penal Acusatorio, el “juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” (subrayas fuera de texto).
Tienen el carácter de pruebas de referencia las declaraciones recepcionadas por fuera del debate oral, cuando son utilizadas para acreditar o excluir elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación de la pena, la naturaleza y entidad del daño causado y cualquier otro asunto propio del juicio oral, siempre que no sea posible su recaudo en esta fase del diligenciamiento.
Desde luego, dado que la prueba de referencia conspira contra el principio de inmediación, sólo es admitida de manera excepcional en los casos establecidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Adicionalmente se tiene que aún si la prueba de referencia es admitida de manera excepcional, su valor y aporte en punto de la materialidad del delito o de la responsabilidad del acusado dependerá del soporte que encuentre en otros medios de prueba, pues por mandato legal, no basta por sí misma o junto con otros medios probatorios de la misma índole, para edificar un fallo de condena (artículo 381 de la Ley 906 de 2004), precepto mediante el cual el legislador creó una tarifa legal negativa.
En cuanto importa a esta decisión es pertinente señalar, que una de tales circunstancias de admisión excepcional de la prueba de referencia se establece en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, cuando el declarante “es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar” (subrayas fuera de texto). Sobre el particular ha precisado la Sala: “La norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares”.
“La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización”.
“La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida”.
“La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo”.
Una vez efectuadas las anteriores precisiones observa la Sala que quien presenció directamente los hechos materia de investigación en este asunto, es decir, Jhon Jairo Giraldo Ibarra, fue entrevistado el mismo día, dos horas después de su ocurrencia, por el funcionario de policía judicial Jorge Hernán Muriel López, oportunidad en la cual dijo que la persona capturada, ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES, fue uno de los agresores que causaron la muerte a su amigo Dairo Senover Cano Posada.
Diecisiete (17) días más tarde al ser entrevistado por la Asistente de la Fiscalía Adriana López, el mencionado ciudadano dijo que sólo escuchó los disparos y vio cuando dos hombres, entre ellos el que luego fue capturado, salieron corriendo del lugar y momentos más tarde fueron perseguidos por agentes de policía, quienes después regresaron con ORLANDO DAVID GARCÍA. Un relato similar al precedente rindió Jhon Jairo Giraldo ante la Notaría Novena de Medellín, pero en tal oportunidad agregó que para rendir su entrevista inicial fue presionado por la policía en procura de que señalara a GARCÍA como autor del homicidio investigado.
En la audiencia del juicio oral, la Fiscalía informó que en varias ocasiones se había comunicado telefónicamente con el testigo a fin de que compareciera a dicha diligencia, pero aquél se negó rotundamente, aduciendo que lo habían amenazado a él, su hermana y su madre, de que si concurría al juicio lo matarían y todos corrían peligro, motivo por el cual tenía miedo.
Para acreditar lo expuesto la Fiscalía allegó tres constancias sobre el particular (fols 76, 77 y 78) referidas a contactos realizados los días 28 de mayo, 4 de junio y 6 de junio de 2007, sin resultado positivo alguno. A instancia de la Fiscalía se ordenó la conducción de Jhon Jairo Giraldo, recibiéndose respuesta del Comandante de la Estación de Villatina, en el sentido de que pese a haberlo intentado en varias oportunidades, no fue posible ubicar al testigo en su residencia. Igualmente se escuchó en declaración a los investigadores que entrevistaron al testigo.
La asistente de la Fiscalía que realizó la segunda entrevista afirmó que percibió a Jhon Jairo Giraldo muy nervioso, quien le dijo que temía por su vida, había variado y atenuado su versión de los hechos y no quería saber más de este asunto. Entonces, la Fiscalía solicitó se tuviera la entrevista de aquél como prueba de referencia, a lo cual accedió el a quo.
Del anterior recuento puntual de las circunstancias que rodearon tanto las entrevistas iniciales rendidas por quien efectivamente vio el desarrollo de los hechos investigados, así como la imposibilidad de conseguir su concurrencia al debate oral en cuanto fue amenazado junto con su familia, concluye la Sala que tal como lo señaló el a quo, se está en una de las situaciones a las que se refiere el legislador en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, como “evento similar”.
En efecto, se trata de una situación de fuerza moral a la que se vio sometido el testigo, de manera que al concurrir al juicio ponía en peligro fundado no sólo su vida e integridad, sino además, la de su hermana y su progenitora, todo lo cual fue demostrado con las constancias de la Fiscalía, la imposibilidad de lograr su conducción por parte de la policía, amén de lo que expresó a la asistente de la Fiscalía al rendir su segunda entrevista.
Concluye entonces la Sala, que asiste razón a la Fiscalía al deplorar que el Tribunal no tuviera las entrevistas de Jhon Jairo Giraldo como prueba de referencia. 2. La cadena de custodia de la camisa que tenía puesta el procesado al momento de su captura. Impera recordar que los yerros en el curso y respeto de los protocolos derivados de la denominada cadena de custodia no comportan la exclusión de la prueba, en cuanto no se trata de un asunto de legalidad del medio de convicción, sino de valoración y ponderación judicial del mismo, en cuanto puede verse afectado lo genuino, fidedigno y auténtico del elemento probatorio, de modo que aún en aquellos casos en los cuales se constate la ruptura efectiva de la cadena de custodia, no por ello debe automáticamente marginarse la prueba del acervo probatorio, sino que corresponde al juez verificar hasta qué punto y en qué medida, ello compromete la acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio en punto de su credibilidad y potencial persuasivo.
No en vano, el artículo 273 de la Ley 906 de 2004 establece como criterios de valoración: “La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe”.
De igual forma, es claro que tampoco la ruptura en la cadena de custodia supone necesariamente la inadmisión del elemento material probatorio, asunto diverso es que el juez pueda inadmitir la prueba, no por considerarla ilegal, pues como quedó visto no lo es, sino por carecer de fuerza demostrativa en cuanto atañe al thema probandum del diligenciamiento, al advertir falencias en su recolección, su producción o su autenticidad.
La cadena de custodia pretende asegurar la evidencia física, a fin de evitar su alteración, modificación o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro del principio de mismidad, según el cual, el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y debe contar con las mismas características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores.
No sobra señalar que si la cadena de custodia fue establecida en procura de asegurar pruebas fidedignas y genuinas dentro del proceso, garantizando con ello los derechos no sólo del sindicado sino también de los demás intervinientes, es evidente que dicha teleología no permite transformarla en herramienta para obstaculizar el trámite o peor aún, en instrumento para conseguir la impunidad mediante la utilización irracional de las formalidades, siempre que, se reitera, se preserve su razón de ser y se cumplan los cometidos garantistas que le dan sentido a su institucionalización por vía legislativa en el estatuto procesal penal.
Una vez efectuadas las anteriores precisiones, observa la Sala que, en efecto, tal como lo señaló el ad quem en el fallo impugnado, en el rótulo correspondiente al embalaje de la camisa amarilla que vestía el procesado cuando era perseguido por los agentes de la policía alertados por la ciudadanía sobre la comisión del homicidio y de la cual aquél intentó deshacerse, no aparece el nombre ni el número de la cédula de ciudadanía de ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES.
También es cierto que el embalaje de la camisa fue realizado por el Agente Hernán Calle, quien a instancia de la defensa declaró en el debate oral que el rótulo fue diligenciado por otro miembro de la policía, el cual anotó mal el número de cédula de ciudadanía de aquél, pues en lugar de escribir el 98.592.274, registró el 98.592.794. Pese a lo expuesto, advierte la Sala que el Tribunal omite señalar que en el rótulo de la cadena de custodia se anotó el número del SPOA (Sistema Penal Oral Acusatorio) que permite individualizarlo y excluir su posible confusión con otras evidencias, además, el Experto balístico Oswaldo Cubillos al rendir su dictamen dejó sentado: “Recibí el 15 de enero de 2007, una (1) bolsa plática transparente sellada con cinta y rótulo del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá, en cuyo interior se encontró un (1) paquete embalado en bolsa plástica con cinta de EVIDENCIA del Cuerpo Técnico de Investigación y donde se observa un sobre de Manila identificado con rótulo Elemento Materia de Prueba donde se describe como número de hallazgo 1.
Sitio del hallazgo ‘Una camisa de color amarillo en carrera 53 calle 59’. Descripción del Elemento Materia de Prueba: ‘Una camisa de color amarillo’, Nombres y apellidos de la persona a quien se le encontró el elemento “Orlando David García Torres’ y cantidad de Elemento Material de Prueba: 1. En el interior del sobre de Manila se encontró (1) camisa manga corta (…).
El paquete con la camisa viene acompañado de su respectivo registro de cadena de custodia” (fol. 96 y 96 vto). En las conclusiones de dicho dictamen se expresó: “SI SE ENCONTRARON PARTICULAS DE RESIDUOS DE DISPARO EN LA CAMISA ENVIADA PARA ESTUDIO”. En la actuación (fol. 99) aparece la fotografía de la referida “evidencia embalada en bolsa plástica transparente y bolsa de manila rotulada y con cadena de custodia”.
Además de lo expuesto se tiene que en el curso de la actuación ni el procesado ni su defensor plantearon de alguna manera que la camisa a la cual le fue practicado el análisis Microscópico Electrónico de Barrido que arrojó resultado positivo para residuos de disparo de proyectil de arma de fuego, fuera diferente de la que vestía ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES cuando fue perseguido y capturado por los agentes de policía al ser noticiados por la ciudadanía de haber cometido un homicidio.
Así las cosas, si el ámbito de protección de la regla de recaudo probatorio derivada de la cadena de custodia, como atrás se dijo, se circunscribe a garantizar el principio de mismidad, no hay duda que la camisa que vestía GARCÍA TORRES y aquella a la cual se le practicó el referido examen balístico es la misma, de modo que si en el rótulo no fue anotado de quien se trataba o si el número de cédula del Agente de Policía que la embaló presenta dos dígitos errados, pero fue registrado el SPOA, conviene la Sala en concluir que tales omisiones no tienen la entidad suficiente para demeritar el valor probatorio derivado de dicha prenda de vestir, el cual, desde luego, deber ser ponderado en conjunto con los demás medios de convicción obrantes, como más adelanté se procederá. De lo expuesto se colige que razón asiste a la crítica emprendida por la recurrente, y el Fiscal Delegado ante esta Colegiatura y el Ministerio Público en la audiencia de sustentación, en punto de la errada exclusión de dicho medio probatorio por parte del ad quem, pretextando yerros en la cadena de custodia. 3.
La captura del acusado. Se encuentra demostrado con las declaraciones rendidas en el juicio oral por el Subintendente Hernán Darío Calle Bedoya y el Agente Ever Osvaldo Ayala que el día de los hechos fueron alertados por algunos ciudadanos acerca de que dos individuos habían disparado momentos antes contra otro y habían huido, motivo por el cual emprendieron la persecución de quienes iban corriendo y eran señalados como los autores de la agresión, logrando alcanzar sólo a ORLANDO DAVID GARCÍA, quien intentó quitarse una camisa amarilla que vestía, la cual fue embalada y remitida para los análisis técnicos correspondientes.
En punto del instituto de la flagrancia ha tenido la Sala oportunidad de señalar a la luz del sistema penal acusatorio lo siguiente: “…l a definición que al respecto traía el Código de Procedimiento Penal anterior, y la actual del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, conllevan a que la flagrancia se vincule necesariamente a la captura del autor del hecho, pues ‘hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable’ (fallo de casación de 18 de abril de 2002.
Radicación 10194), toda vez que de acuerdo con la última normatividad en cita, se entiende que hay flagrancia cuando: “1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. “2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho”.
“3. La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”. “Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la identificación y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez”.
“En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento”. “En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan”.
“El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir ‘fundadamente’, esto quiere decir, con poco margen de error, que ‘momentos antes’ lo ha cometido o participado en él” (subrayas fuera de texto).
Al cotejar la citada síntesis fáctica – no controvertida por los sujetos procesales – con lo ya expuesto por la Sala, puede colegirse en primer lugar, que los agentes de la policía no fueron testigos presenciales de la comisión del homicidio, no obstante, es evidente que sí fueron testigos directos de la aprehensión del acusado, como que fueron ellos quienes por voces de auxilio de las personas que realmente presenciaron el hecho emprendieron la persecución, dando lugar a la captura de uno de los agresores.
En segundo término, que contrario a lo asumido por el ad quem, la situación de flagrancia no se encuentra “en entre dicho (sic)”, pues precisamente se trata de la segunda hipótesis planteada en la jurisprudencia en cita, en cuanto unos ciudadanos sorprendieron a los delincuentes en el momento de comisión del homicidio, circunstancia no extraña, toda vez que la conducta se produjo en la calle y estando aún de día (5:45 p.m.); aquellos a su vez informaron de inmediato a una patrulla de la policía que transitaba por el sector, cuyos miembros, el Subintendente Hernán Darío Calle Bedoya y el Agente Ever Osvaldo Ayala emprendieron la persecución, logrando capturar a ORLANDO DAVID GARCÍA. De conformidad con lo anterior, también asiste razón al ente acusador en su condición de demandante al cuestionar que el Tribunal pusiera en entredicho la situación de flagrancia en cuyo marco se produjo la captura del acusado.
Una vez constata la Sala que en este asunto: (i) Si es procedente tener como prueba de referencia las entrevistas de Jhon Jairo Giraldo a los investigadores de policía judicial; (ii) No se rompió la cadena de custodia de la camisa que portaba ORLANDO DAVID GARCÍA al momento de su captura, la cual arrojó resultados positivos para residuos de proyectil de arma de fuego; y (iii) La captura del mencionado ciudadano se produjo en situación de flagrancia, según lo probaron los testigos directos de ello, es decir, los agentes de policía, acomete la Sala el estudio en conjunto del acervo probatorio, como inicialmente se advirtió. En tal propósito se tiene que en la entrevista inicial, Jhon Jairo Giraldo Ibarra fue contundente al expresar: “YO ESTABA REPARANDO UN CARRO EN EL QUE TRABAJAMOS, ESTABA EN LA CARRERA 54 CON LA 59, ESTABA PARADO HABLANDO CON EL OCCISO QUE SE LLAMA DAYRON, EL ESTABA SENTADO MIRANDO HACIA LA CALLE, CUANDO ME RETIRÉ HACIA EL CARRO PORQUE ESTABA PARQUEADO EN LA CALLE, YO VI LOS DOS MUCHACHOS QUE LO MATARON PARADOS DETRÁS DE ÉL, YO ME AGACHÉ AL LADO DEL CARRO Y AHÍ ES DONDE ESCUCHO LOS TRES DISPAROS, INMEDIATAMENTE ME LEVANTO, VEO LOS DOS MUCHACHOS CORRIENDO, SALIENDO DE LA PARTE DONDE HABIAN DEJADO A DAYRON TIRADO DESPUÉS DE LOS DISPAROS, EN EL MOMENTO LLEGAN LOS DOS AGENTES EN LA MOTO Y OTRO AMIGO Y YO QUE ESTABAMOS AHÍ LES DIJIMOS QUE AHÍ IBAN Y AL MOMENTO APARECIERON LOS AGENTES CON UNO DE ELLOS CAPTURADO (…) EL MUCHACHO QUE TRAJERON LOS AGENTES DETENIDO ES UNO DE LOS DOS QUE LE DISPARARON A DAYRON PORQUE YO LO VI CUANDO CORRIÓ CON EL OTRO DE DONDE QUEDÓ DAYRON” (subrayas fuera de texto).
La anterior prueba de referencia admisible es suficientemente clara en el señalamiento que compromete sin vacilación alguna al acusado GARCÍA TORRES, la cual fue rendida dentro de las dos horas siguientes a la comisión del delito. Obviamente, y tal como el mismo testigo lo dijo a la asistente de la Fiscalía que realizó la segunda entrevista, dado que luego de su primera exposición fue amenazado para que no declarara, decidió en su segunda intervención decir que después de escuchar los disparos vio a dos individuos corriendo, uno de los cuales fue capturado por la policía. Ya en la declaración extraproceso rendida ante Notario, el mismo deponente afirma que con posterioridad a escuchar las detonaciones observó que la gente corría, entre quienes estaba el muchacho capturado.
Considera la Sala que de acuerdo con las reglas de la experiencia, es claro que el relato espontáneo realizado en momentos siguientes a la comisión del delito resulta ser por regla general más fidedigno y confiable, como ocurre en este caso en el que Jhon Jairo Giraldo relata la forma en que se produjo el homicidio de su amigo a manos del acusado, con mayor razón si ya para cuando es entrevistado por segunda vez informa a la asistente de la Fiscalía que es víctima de amenazas contra su vida y la de su familia y que por ello ha variado su versión inicial, desde luego, todo con el propósito de no inculpar a uno de los autores del delito.
La anterior prueba de referencia admisible concatena rigurosamente con las declaraciones del Subintendente Hernán Darío Calle y el Agente Ever Osvaldo Ayala, testigos directos de las voces de auxilio de la ciudadanía, además de la persecución y captura en flagrancia de GARCÍA TORRES. Si unido a lo anterior, se cuenta con que el dictamen técnico de análisis Microscópico Electrónico de Barrido realizado a la camisa que vestía el acusado para el momento en que fue perseguido arrojó resultado positivo para residuos de disparo de proyectil de arma de fuego, secuela que sólo se produce cuando media una cercanía de treinta centímetros o menos con la deflagración, logra reconstruirse el cuadro conjunto del acontecer fáctico aquí investigado, es decir, además de la materialidad del delito, se concluye más allá de toda duda razonable que ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES fue la persona que en asocio de otro individuo no identificado disparó por la espalda contra Dairo Senover Cano Posada causándole la muerte, siendo sorprendido por la ciudadanía, la cual lo señaló ante una patrulla de la policía que transitaba por el lugar, cuyos miembros emprendieron la persecución y consiguieron su captura.
En suma, considera la Sala que erró el ad quem al proferir fallo absolutorio en aplicación del principio in dubio pro reo, sin tener en cuenta que, como ya lo ha expuesto esta Colegiatura, “la convicción sobre la responsabilidad del procesado ‘más allá de toda duda’, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido, de modo que sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado” (subrayas fuera de texto).
Así las cosas, si de conformidad con el recaudo de pruebas se imponía proferir sentencia condenatoria en contra de ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES, es claro que los señalados errores de apreciación probatoria resultan trascendentes en el sentido del fallo, todo lo cual impone a la Sala, como lo deprecó la Fiscal impugnante, así como el Fiscal Delegado ante esta Colegiatura y el Ministerio Público, casar la sentencia dictada por el Tribunal, para en su lugar, confirmar el proveído de condena de primer grado, motivo por el cual se librará de inmediato la correspondiente orden de captura para hacer efectiva la pena impuesta.
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CASAR la sentencia impugnada, en el sentido de revocar el fallo absolutorio proferido a favor de ORLANDO DAVID GARCÍA TORRES, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.
CONFIRMAR, en consecuencia, el fallo condenatorio de primera instancia. 3. LIBRAR inmediatamente la correspondiente orden de captura. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria6 Sentencia del 6 de marzo de 2008, Rad.27477.
Providencia del 30 de noviembre de 2006. Rad. 25136. En este sentido sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999. Fallo de casación del 4 de febrero de 2009. Rad. 30043.