CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 25.738 NELSON ORJUELA GÓMEZ Corte Suprema de Justicia Proceso No 25738 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 128 Bogotá, D. C., nueve de noviembre de dos mil seis. VISTOS Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de febrero de 2006, confirmatoria de la proferida el 2 de diciembre de 2005 por el Juzgado 20 Penal del Circuito, mediante la cual se condenó a NELSON ORJUELA GÓMEZ y José Nolve Rincón Rincón, a la pena principal de 486 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años, como determinadores de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Las sentencia de segundo grado los narró de la siguiente manera: “Los hechos a los cuales se contrae la presente investigación tuvieron ocurrencia aproximadamente a las 3:00 de la tarde del 13 de abril de 2005, en la avenida Boyacá con calle 18-C sur, barrio Lucero Bajo de esta ciudad, cuando en forma violenta le fue segada la vida al señor Evangelista Fonseca Ramírez, quien al momento del hecho conducía el bus de servicio público de placas SGS-745, afiliado a la empresa Metropolitana de Transportes.
Por llamado de auxilio de la comunidad la policía logró la captura de la persona que ejecutó la acción criminal, quien se identificó con el nombre de Oscar Duvan Acosta Laverde. “Al día siguiente, por colaboración del aprehendido, fueron capturados los señores Nelson Orjuela Gómez, alías “La Araña” y José Noble Rincón Rincón, agente de la Policía que se encontraba en vacaciones, como las personas que contrataron y pagaron a Acosta Laverde para que le causara la muerte a Fonseca Ramírez”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Audiencia de formulación de acusación Se llevó a cabo el 7 de septiembre de 2005 ante la Juez 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. El Fiscal Delegado formalizó la acusación contra NELSON ORJUELA GÓMEZ y José Nolver Rincón Rincón, por los delitos de homicidio agravado por las causales de los numerales 4º y 7º del artículo 104 del Código Penal y porte ilegal de armas de defensa personal.
Como circunstancias de mayor punibilidad fueron imputadas al primero las tipificadas en los numerales 2, 4, 5 y 10 del artículo 58 ídem, y, al segundo, las especificadas en los numerales 2, 4, 5, 9 y 10 de la misma preceptiva. 2. Audiencia preparatoria Se realizó el 29 de septiembre de 2005, en el curso de la cual, entre otras pruebas y aceptación de estipulaciones, el Juzgado admitió y ordenó el testimonio de Oscar Duvan Acosta Laverde, quien fue condenado como autor material del homicidio juzgado, quien había manifestado su voluntad de colaborar con la Fiscalía a cambio de que se le ingresara a un programa de protección de testigos. 3.
Audiencia de juicio oral Se destaca, por ser relevante para el caso, que a ésta audiencia compareció el testigo Oscar Duvan Acosta Laverde, quien en el acto se quejó de que la Fiscalía le hubiese incumplido sus promesas, poniendo de presente que ni siquiera se le escuchó en su petición de que se le cambiara de lugar de reclusión, a pesar de que en el mismo lugar se encontraba uno de sus señalados determinadores del homicidio juzgado.
El testigo se mostró reticente a colaborar con la Fiscalía, negando que en el recinto se encontraran presentes sus determinadores. La Fiscalía impugnó la credibilidad de su dicho utilizando la entrevista que se le había recepcionado antes del juicio, situación que avaló el juez de conocimiento. En el juicio se recibieron otros testimonios, entre ellos los vertidos por el capitán de la policía Alexander Ramírez Romero, quien estuvo a cargo de la captura de Oscar Duvan, relatando las circunstancias de tiempo, modo y lugar como el homicida los había conducido hasta el lugar donde se hallaban las personas que lo habían contratado; también el testimonio del agente Hader Zambrano Aldana, el patrullero Oscar Sapuyez Ortiz y del investigador Jorge Iván Arrendondo, entre otros. 4.
Sentencias de primera y segunda instancia El fallo de primera instancia fue dictado el 2 de diciembre de 2005 por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en el cual se condenó a los acusados a la pena principal de 486 meses de prisión como determinadores de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Impugnada la anterior determinación por los defensores de los procesados, fue objeto de confirmación por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 27 de febrero de 2006. 5. Los recursos de casación. Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de NELSON ORJUELA GÓMEZ y José Nolve Rincón Rincón presentaron sendas demandas de casación, sobre cuyo aspecto formal se decidió en auto del 20 de septiembre de 2006, de la siguiente manera: · Se inadmitió la demanda presentada a nombre del procesado Rincón Rincón. · Se superaron los defectos de argumentación encontrados en la demanda a nombre del procesado NELSON ORJUELA GÓMEZ, con el fin de desarrollar la jurisprudencia sobre el alcance, naturaleza y eventual validez de las entrevistas o interrogatorios de verificación tomadas por fuera del juicio, tema tocado en la demanda de manera tangencial, pero sobre el cual gira la inconformidad del casacionista.
LA DEMANDA ADMITIDA Primer cargo. Falso juicio de identidad Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de NELSON ORJUELA GÓMEZ acusa la sentencia de violar en forma indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad por distorsión del testimonio rendido por Oscar Duvan Acosta Laverde, lo que condujo al flagrante desconocimiento del artículo 30, inciso 2º, de la Ley 599 de 2000.
En orden a fundamentar su pretensión sostiene que los falladores de instancia afirmaron que el testigo de cargo Acosta Laverde, presentado por la agencia fiscal, había modificado su versión en el juicio oral por temor, lo que le había impedido identificar a los determinadores del homicidio por el cual se le condenó como autor material, y en cambio de ello dan pleno crédito a la entrevista tomada al mismo testigo el 2 de marzo de 2005, en el curso de la cual señaló las características morfológicas de quien lo había contratado y de quién lo iría a apoyar en su fuga en una motocicleta después del crimen, especificando las prendas que vestían el día de los hechos y el hecho de que se hallaban al lado de la una moto DT-125 de color negro.
Lo anterior, agrega el demandante, constituye un fundamento errado de la decisión adoptada, toda vez que el testimonio de Oscar Duvan, aportado en el juicio, sólo reitera la forma en que ciertamente había indicado a los uniformados que lo capturaron el lugar donde debía encontrarse con la persona que lo contrató y con el conductor de la motocicleta que supuestamente lo auxiliaría, la cual dijo era de color blanco y no negro como la incautada a José Nolve Rincón Rincón, además de que aseguró que NELSON ORJUELA GÓMEZ se encontraba en el mismo establecimiento carcelario donde se hallaba el testigo, por lo que sí lo vio y lo señaló, pero no como el determinador del crimen, de donde no había lugar a predicar el supuesto temor que le atribuye el juzgador, máxime cuando nunca recibió amenazas.
A pesar de ello, agrega, los falladores insistieron en darle credibilidad a la entrevista rendida por el testigo el 2 de mayo de 2005, desconociendo que por mandato de la Ley 906 de 2004, estas no tienen valor probatorio. Según el censor, el fallador pretende sostener que hubo una “retractación”, cuando ello no es jurídicamente posible, porque el testigo sólo declaró una vez en el juicio oral, testimonio en el curso del cual negó la responsabilidad en los hechos de los aquí procesados Rincón Rincón y ORJUELA GÓMEZ.
Aduce que el supuesto “ temor” que al testigo le atribuyen los falladores no descansa en medio de prueba, evidencia física o elemento material alguno, pues si bien Acosta Laverde ingresó al programa de protección de testigos, tal situación no le reportó beneficio alguno, pues ni siquiera fue escuchada su solicitud de que se le cambiara de centro de reclusión, el cual compartía con uno de los acusados, de donde deriva que no existía razón para que sintiera el temor al que apelan los falladores, consideración que por lo demás obedece al criterio meramente subjetivo de los mismos.
Por lo tanto, la atestación de Oscar Duvan Acosta Laverde no contiene un señalamiento de responsabilidad que recaiga directamente sobre los condenados a título de determinadores, pues si bien hubo un señalamiento inicial, el mismo no fue sostenido en juicio, pero no por las razones aducidas por los falladores, las cuales no están probadas, todo lo cual conllevaba a una declaración de su inocencia. Culmina el cargo, solicitando que se case la sentencia impugnada, y en su lugar se dicte un fallo absolutorio a favor de su defendido NELSON ORJUELA GÓMEZ.
Segundo cargo. Falso raciocinio En forma subsidiaria, el defensor de ORJUELA GÓMEZ acusa al juzgador de haber incurrido en un “ falso raciocinio al desconocer la regla de la ciencia del derecho” cuando ponderó el testimonio de Oscar Duvan Acosta Laverde, medio sobre el cual basó el juicio de responsabilidad contra su representado, pues le dio plena credibilidad a una entrevista recibida con antelación, la cual de acuerdo con la ley no tiene poder de persuasión, y cuyo conocimiento obtuvo a través de la lectura que de su texto hizo el mismo testigo en el juicio oral a petición de la Fiscalía. De tal forma, dice, el juzgador desconoció la regla del derecho que dispone que las entrevistas no tienen valor probatorio ni pueden ser tomadas como fundamento para la formación del convencimiento, violando los principios de inmediación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Insiste que en el curso del juicio Oscar Duvan Acosta Laverde dijo que las personas que lo contrataron para asesinar al conductor del bus de placas SGS-745 no se encontraban presentes en la sala donde se adelantaba la audiencia, excluyendo por tanto a los dos procesados sometidos a este juicio, con uno de los cuales comparte incluso el establecimiento de reclusión. Reitera que no existe prueba del supuesto temor que los falladores atribuyen al testigo, ya que no ha recibido amenazas en su contra, y en cambio sí aparece que fue torturado por quienes lo tenían bajo custodia para obligarlo a entregar a los demás partícipes del delito, motivo por el cual si en gracia de discusión se aceptara el señalamiento que inicialmente realizó, el mismo se encuentra viciado, así el hecho no se hubiese hecho constar en la audiencia preliminar de formalización de su captura y en la de formulación de la imputación, pues estas diligencias no guardan relación con el juicio que de manera independiente se sigue contra NELSON ORJUELA GÓMEZ, en el curso del cual el testigo sí hizo referencia a las lesiones causadas, hechos por los cuales el Ministerio Público adelanta la correspondiente investigación formal.
Finaliza el cargo solicitando que se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva al procesado en razón a que no es responsable a título de determinador del homicidio que se le endilga. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL 1. Intervención del defensor de NELSON ORJUELA GÓMEZ. En término general, el defensor recurrente insiste en que en el sistema del juicio oral las pruebas siempre deben ser practicadas ante el juez de la causa, salvo los casos excepcionales de pruebas anticipadas en los eventos claramente determinados por la ley.
Por lo tanto, en el presente caso el cargo contra la sentencia debe prosperar pues se tomó como prueba para condenar la entrevista que rindió el testigo Oscar Duvan Acosta Laverde fuera del juicio, ante el fiscal y los investigadores judiciales, cuando esta declaración inicial no fue sostenida en juicio por el testigo. Insiste en que fue voluntad del legislador quitar todo valor probatorio a esas entrevistas tomadas fuera del juicio, sin que las razones de esa decisión quedaran plasmadas en los antecedentes de la reforma.
Concluye aduciendo que los argumentos que se esgrimen en la demanda mantienen toda su validez, motivo por el cual solita que sean acogidos y consecuentemente se case la sentencia y en su lugar se dice un fallo absolutorio a favor de su representado. 2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación El doctor Darío Garzón Garzón, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, empieza por señalar que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, sólo son pruebas aquellos medios cognoscitivos que se practican en el juicio oral con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, concentración y contradicción. A su vez, las actividades realizadas por la fiscalía, el imputado, el defensor o el ministerio público en procura de descubrir la realización de un hecho delictivo y de quienes son autores o participes, reciben el nombre de “actos de investigación”, dentro de los cuales se encuentran las entrevistas, las declaraciones juradas y el interrogatorio al indiciado, en desarrollando de los cuales se obtienen elementos materiales probatorios y evidencias físicas a los que se refiere el articulo 235 del C.de P.P. Las llamadas entrevistas, dice, están caracterizadas en la misma ley como aquéllas realizadas por la policía judicial, pero también pueden ser tomadas por el imputado o su defensor, o estos pueden solicitar al alcalde municipal, al inspector o al notario que bajo el rito de juramento le reciba declaración a las personas que pueden resultar útiles para la investigación; se le recibe a quien es victima, testigo presencial de los hechos o a quien tenga información útil para la indagación; se realizan observando las reglas técnicas pertinentes; y para su recepción se utilizan los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigado y así mismo para su conservación tales como el escrito, la grabación magnetofonía, el video o cualquier otro medio técnico idóneo.
Cuando se cuenta con estos actos de investigación, en el juicio se puede presentar una de tres posibilidades: a) que la persona a quien se la ha recibido declaración o a quien se le ha recibido entrevista declare lo mismo que en la entrevista o el interrogatorio, caso en el cual adquiere la calidad de prueba testimonial; b) que la persona no se acuerde ya de lo referido en la entrevista o en el interrogatorio, caso en el cual se le puede pedir al testigo que lea su versión anterior, es decir, se utiliza para refrescar la memoria; y c) que el testigo exponga en juicio un dicho completamente diferente al dado en la entrevista o en el interrogatorio, caso en el cual de conformidad con el articulo 403 se impugna ante el juez la credibilidad del testimonio, poniéndole de presente las manifestaciones anteriores tales como las realizadas ante terceros o las entrevistas o las exposiciones o declaraciones juradas.
Después de recordar el primer cargo aducido por el defensor, la Fiscalía se aparta de la argumentación del casacionista cuando expresa que “ lo acertado es realizar el análisis sobre el valor probatorio del testimonio de Acosta Laverde y no sobre el contenido de la entrevista, que no tiene valor alguno ”, pues en criterio de la agencia fiscal, Acosta Laverde concurrió a la audiencia como testigo y como tal debe valorarse toda su intervención, en cuyo desarrollo se le puso de presente la declaración jurada recogida en la investigación, la cual reconoce, y al preguntársele por la contradicción entre lo expresado en esa oportunidad y lo dicho en el juicio, respondió que por problemas de seguridad no estaba declarando lo que efectivamente estaba diciendo, todo lo cual es parte del mismo testimonio, el cual debe completarse con la declaración jurada por conexión y en esa forma, sumado con los demás testimonios de los agentes investigadores, se llega mas allá de cualquiera duda razonable a considerar que los enjuiciados son responsables como autores intelectuales del delito de homicidio en la persona de Fonseca Ramírez.
Para que sea procedente tener la declaración jurada aquí recepcionada como anexada al testimonio vertido en juicio, se requería en criterio de la Fiscalía: i) que esa declaración se haya realizado en forma libre y consciente; ii) que se hubiese tomado en presencia de su abogado; iii) que se le haya puesto de presente que no estaba obligado a declarar o a rendir la declaración; iv) que la persona que ha rendido el interrogatorio concurra al juicio; v) que reconozca el interrogatorio realizado por él; vi) que no obstante lo que diga en audiencia oral sea opuesto a lo dicho en el interrogatorio; vii) que la razón dada en audiencia para que sus dos versiones sean contradictorias, no sea lo suficiente como para desvirtuar lo dicho en la declaración; viii) que de otras pruebas practicadas en audiencia oral se pueda deducir que la versión dada en ésta es mentirosa, como en el caso presente con las declaraciones de los policías y los retratos hablados; ix) que no se vea un móvil, como en el caso presente para que el autor material haya cometido el homicidio, a no ser el móvil de la paga; x) de todas maneras el juez debe tener en cuenta lo establecido en el articulo 27 en cuanto a la necesidad y la ponderación, en el artículo 373 sobre libertad de medios de prueba y en el articulo 380 respecto de los criterios de valoración. A continuación se lamenta de que hoy, 22 meses después de haber comenzado a funcionar el sistema acusatorio oral en Colombia, no se cuente con una ley general de protección a testigos ni de colaboradores, cuando la institucionalidad era consiente que el sistema necesitaba en procura de proteger la evidencia, no solamente un manual de cadena de custodia sino, una ley de protección a testigos.
Sostiene que mientras ello no se de nos veremos avocados a recurrir a la prueba de testimonios anexados porque muchos testigos se abstendrán de decir la verdad por físico miedo. Frente al segundo cargo contra la sentencia, dado que también gira alrededor de credibilidad que los juzgados de instancia le otorgaron a la entrevista de Acosta Laverde, la Fiscalía insiste en que se trata de un testimonio anexado a la declaración por el cumplimiento de los requisitos arriba especificados, por lo que los falladores estaban autorizados a valorarlo teniendo en cuenta los parámetros señalados en los artículos 27, 373 y 380 del Código de Procedimiento Penal, tal como lo hicieron en este caso.
Culmina su intervención solicitando a la Corte que no case la sentencia impugnada. 3. Intervención del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, doctora Martha Lucía Zamora, se refiere en primer lugar al principio de inmediación que fue introducido en el acto legislativo que reformó el articulo 250 de la Carta Política como base fundamental del sistema acusatorio oral y desarrollado posteriormente en el articulo 16 de la Ley 906, que estima como prueba la que ha sido producida e incorporada en forma publica, oral, concentrada sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.
Refiriéndose de manera específica a las entrevistas e interrogatorios practicados o recibidos con antelación al juicio oral, dice que se trata de manifestaciones de la voluntad de una persona que son recogidas por la policía judicial o por el fiscal delegado cuando se cumplan los requisitos constitucionales y legales para ello. Tales actividades de la policía judicial están consagradas de manera profusa en distintas normas del estatuto procesal penal, entre ellas, los artículos 205, 209, 271, 272 y 275.
Su legalidad depende, de acuerdo con el artículo 276 ídem, de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos y en las leyes de nuestra Republica. Sostiene que de acuerdo con la ley, las entrevistas o interrogatorios practicados con antelación al juicio oral sólo tienen valor probatorio para dos específicas finalidades aceptadas por la doctrina, a saber, para refrescar la memoria y para la demostración de inconsistencias.
Frente al primer uso legitimo de las declaraciones previas en un juicio oral, esto es, para refrescar la memoria de un testigo que no recuerda con precisión algún punto especifico de su testimonio al momento de acudir al juicio oral, aunque nuestra legislación no trae una norma tan puntual como sí la trae el Código Penal de Chile - articulo 332-, su autorización se deduce del articulo 392 de la Ley 906 de 2004 que al establecer las reglas sobre el interrogatorio, en el literal d) preceptúa que “ el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria.
En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos ”. Apoyándose en el concepto del tratadista Ernesto Chiesa Aponte, advierte que el declarante que testifica valiéndose de un escrito para refrescar su memoria lo que se recibe como prueba es el testimonio del testigo y no el contenido del escrito para probar la verdad de su contenido.
La segunda finalidad, también legitima, encaminada a la demostración de inconsistencias, está expresamente contemplada en el articulo 403 de la Ley 906 de 2004, que establece que la impugnación de la credibilidad del testigo tiene como única finalidad cuestionar ante el juez su credibilidad frente a varios aspectos, entre ellos, las “ manifestaciones anteriores del testigo incluidas aquellas hechas a terceros, o entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante juez de control de garantías”.
Esa posibilidad de impugnar la credibilidad del testigo está prevista además en los artículos 347 y 393 ídem. Recuerda que el código autoriza a la policía judicial y al fiscal a realizar entrevistas y recibir testimonios juramentados, los cuales constituyen evidencias físicas y elementos probatorios que pueden servir en el curso del proceso como elemento de juicio para obtener ciertas decisiones ante el juez de garantías.
En este caso, la declaración rendida por el indiciado el 14 de abril de 2005, fue la base fundamental para la toma de múltiples decisiones que enlista. Y aunque la regla general es que el testimonio que sirve como fundamento de la sentencia es el practicado en el juicio oral, ante el juez de conocimiento que profiera el fallo, a esa regla general el código estableció la excepción de la prueba anticipada, practicada en las condiciones señaladas por la ley y ante el juez de control de garantías.
Advierte que los testimonios tomados durante la etapa de instrucción por la Fiscalía no servirán como prueba en el juicio, pero las partes podrán con base en ellos interrogar al testigo para refrescarle la memoria o para interrogarlo sobre contradicciones que adviertan entre lo que está declarando en el juicio y las manifestaciones hechas con antelación y que fueron ya documentadas.
Obviamente, dice, el documento contentivo de las manifestaciones anteriores, debe darse a conocer a las partes para que ellos puedan ejercer también el derecho de contradicción. En el caso en particular, observa que aunque en principio el testigo Oscar Duban Acosta Laverde trató de negar una parte de su declaración inicial, cuando ésta se le puso de presente por la Fiscalía, el mismo admitió aspectos destacados, como la determinación, la promesa remuneratoria y las características de la persona a la que le iba a dar muerte, motivo por el cual compartiendo el criterio del Fiscal Delegado ante la Corte, considera que en esos aspectos reconocidos, esa primera versión se incorpora al testimonio realizado en el juicio oral y se constituye como ese elemento que refresca la memoria.
Pero otras afirmaciones que aparecen en la declaración previa no fueron admitidas en la audiencia del juicio oral, como aquella relacionada con el reconocimiento de los acusados allí presentes como los determinadores del homicidio agravado. En este punto, tal señalamiento inicial no puede ser tomado como prueba directa para condenar. Sin embargo, aquí ese aspecto tiene un medio probatorio o una fuente de prueba completamente independiente, constituida por los testimonios de los policías que declararon en el juicio oral afirmando haber sido los ejecutores de la aprehensión de las dos personas señaladas por Oscar Duban Acosta Laverde, personas a quienes identificaron en el recinto de la audiencia pública.
Por lo tanto, concluye solicitando a la Corte que no case la sentencia recurrida. 4. Intervención de la defensora del procesado José Nolve Rincón Rincón. Sostiene que aunque el debate ha girado en torno a la validez del testimonio de Duban Acosta Laverde, nada se ha discutido frente a su contenido probatorio, pues él nunca dijo haber visto a los procesados.
Además, en relación con los mismos nunca se comprobó un móvil para determinar el homicidio de la víctima. Y en cuanto a su representado tampoco se tuvo en cuenta que llevaba 20 años al servicio de la Policía, con una hoja de vida limpia, sin ningún antecedente penal. Alega que el testimonio de Duban es sospechoso, porque nunca fue coherente ni concordante en el señalamiento que hizo de los aquí juzgados como determinadores del delito de homicidio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el auto del pasado 20 de septiembre del año en curso, al estudiar el aspecto formal de la demanda de casación presentada a nombre del procesado NELSON ORJUELA GÓMEZ, la Sala decidió superar los defectos de argumentación observados en la misma con el fin de desarrollar la jurisprudencia en un tema trascendental en el procedimiento del sistema acusatorio oral, a saber el alcance, naturaleza y eventual validez de las entrevistas o interrogatorios de verificación tomadas por fuera del juicio, tema tocado en la demanda de manera tangencial, pero sobre el cual gira la inconformidad del casacionista.
En el orden que corresponde, la sala abordará primero el estudio de la temática propuesta y luego se referirá a los cargos aducidos en la demanda. Pues bien, desde la reforma introducida en el Acto Legislativo 03 de 2002, el constituyente hizo referencia expresa a tres etapas del proceso penal cuando, en el parágrafo 1º del artículo 250 de la Carta Política, dispone que la “ Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional” (se ha resaltado).
Siguiendo ese esquema, la Ley 906 de 2004 diseñó una estructura procesal integrada por esas específicas etapas que son entrelazadas por ciertos actos procesales que marcan el umbral entre una y otra y que entran a integrar esa estructura. Es así como el esquema metodológico del proceso penal en el contexto de la nueva ley contempla las etapas de la indagación, investigación, imputación, acusación, preparación del juicio y juzgamiento.
La actuación penal comienza cuando por razón del conocimiento de la probable comisión de una conducta delictiva la policía judicial inicia los llamados “ actos de indagación e investigación”, que de acuerdo con el artículo 205 corresponden al desarrollo de todos los actos urgentes, tales como “ inspección en el lugar del hecho, inspección del cadáver, entrevistas e interrogatorios.
Además identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a la cadena de custodia”. El resultado de esas labores debe ser comunicado dentro de un término perentorio –36 horas- al fiscal competente por medio de un informe ejecutivo de policía judicial, momento a partir del cual las riendas de la indagación son asumidas por el fiscal, autoridad que, de acuerdo con el artículo 207, dispondrá, si fuere el caso, la “ ratificación de los actos de investigación ” y elaborará un programa metodológico que debe contener la determinación de los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva; los criterios para evaluar la información; la delimitación funcional de las tareas que deban adelantarse en procura de los objetivos trazados, los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos, todo en orden “ al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, a la individualización de los autores y partícipes del delito, a la evaluación y cuantificación de los daños causados y a la asistencia y protección de las víctimas ”.
Una vez recolectada la información y los elementos materiales de prueba de los cuales se pueda inferir razonablemente que una persona es la autora o partícipe del delito por el que se indaga, viene la formulación de la imputación, entendida como el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación le comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia preliminar ante el juez de control de garantías.
A partir de éste momento se da inicio, en estricto sentido, a la etapa de la investigación, la cual se desarrolla en el espacio de tiempo comprendido entre la audiencia de formulación de la imputación y la audiencia de formulación de la acusación, que de acuerdo con el artículo 175 en principio no podrá exceder de 30 días, pero que excepcionalmente puede extenderse a un máximo de 60 días cuando el fiscal inicialmente asignado incumpla su deber de decidir si formula la imputación o solicita la aplicación del principio de oportunidad o la preclusión de la investigación. Durante esta etapa de investigación el fiscal y el imputado o su defensor pueden adelantar labores tendientes a la recopilación de información o elementos materiales probatorios que sean útiles en el juicio oral para la defensa de sus intereses.
Se advierte que durante estas etapas de indagación e investigación, la Fiscalía con la ayuda de la Policía Judicial y el imputado con la ayuda de su defensor, simplemente recogen elementos materiales probatorios cuya potencialidad probatoria para una sentencia (condenatoria o absolutoria) dependerá de su debida presentación y debate ante el juez de conocimiento, por medio de un órgano de prueba que puede ser el testigo o perito.
Sobre éste aspecto volverá la Sala más adelante. Luego viene la presentación de la acusación. A este respecto, el artículo 336 determina que el fiscal presentará la acusación ante el juez competente para adelantar el juicio, la cual se concentrará en formato escrito. Entre otros requisitos formales de este acto, el artículo 337 señala “ el descubrimiento de las pruebas ” y la obligación de aducir, en documento anexo, la relación de los hechos que no requieren prueba; la trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo; el nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio; los documentos, objetos u otros elementos que quieran presentarse, junto con los respectivos testigos de acreditación; la indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales, y demás elementos favorables al acusado en poder de la fiscalía. De allí que frente al aspecto probatorio, ese acto procesal debe satisfacer unas exigencias encaminadas a la plena información del imputado, pues determina la correlativa respuesta de la estrategia defensiva frente a la pretensión acusatoria.
Vale la pena resaltar que el artículo 250, numeral 9º, inciso 2º de la Carta Política, impuso a la Fiscalía el deber de suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado. Por lo tanto, el deber de suministro de la prueba impuesto a la Fiscalía proviene de un mandato directo del constituyente y no está sometido a solicitud alguna de la defensa, deber que por lógica no se extiende a la última porque es al ente acusador a quien le incumbe la carga de demostrar la ocurrencia de un delito y la responsabilidad de su imputado.
Sólo con posterioridad, y como lo veremos enseguida, teniendo en cuenta el alcance de la prueba presentada por la Fiscalía, el acusado podrá determinar qué pruebas requiere en el juicio para desvirtuar el fundamento de la acusación. A partir de entonces se inician los actos de preparación del juicio oral que van desde la audiencia de formulación de la acusación hasta la audiencia preparatoria.
En la primera, después del traslado del escrito de acusación a las demás partes para los fines señalados en el artículo 339 del nuevo Estatuto Procesal Penal, la Fiscalía formula oralmente la acusación. En esta audiencia se reconocerá a la víctima y su representante legal. Igualmente de acuerdo con el artículo 344, en la misma la Fiscalía descubrirá los elementos probatorios y la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene al fiscal, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico de que tenga conocimiento.
A su vez, la Fiscalía, podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio. En la audiencia preparatoria, la defensa descubre sus elementos probatorios, se enuncian las pruebas a hacer valer en el juicio, las partes se manifiestan sobre las estipulaciones probatorias a que haya lugar, se exhiben los elementos probatorios, se solicitan las pruebas y el juez decide sobre su admisión y el orden de presentación de las mismas.
Finalmente, viene el juicio, donde se practican las pruebas con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración, elementos que al tiempo que le imprimen una identidad propia, lo distancian, en gran proporción, del juicio en los sistemas procesales anteriores. Y es precisamente en este punto donde la Sala quiere hacer énfasis con el fin de determinar el alcance de las regulaciones probatorias en el nuevo sistema de juzgamiento penal, pues aunque el legislador ha contemplado múltiples etapas en la averiguación de la verdad, éstas, en toda su dimensión, se concentran en el juicio.
Ello porque los resultados de la actividad investigativa de la Fiscalía y la defensa en las fases anteriores al mismo no tienen el carácter de “ prueba ” en sentido estricto, naturaleza que sólo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate público, con total respeto de los principios arriba enunciados. Por lo tanto, a diferencia del sistema procesal preexistente, la etapa del juicio en el nuevo procedimiento se constituye en el centro de gravedad del proceso penal.
Como ha de recordarse, en el esquema de la Ley 600 de 2000, al comenzar el juicio ya existe un recaudo probatorio importante con vocación de permanencia, pues es durante la etapa de la investigación a cargo exclusivo de la Fiscalía donde se practican por lo general la mayoría de las pruebas que luego sirven en el juicio para sustentar el fallo respectivo.
En el nuevo régimen, la construcción probatoria cambia de escenario, se abandona el principio de permanencia y en su lugar se activan con rigor los de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. En este contexto, prueba es la que se practica en el juicio oral ante el juez de conocimiento, y sólo ella puede suministrar el fundamento de la sentencia sea absolutoria o condenatoria.
De tal forma que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las anteriores etapas del proceso -indagación e investigación-, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento o medidas cautelares, o para restringir otros derechos fundamentales, no tienen efecto por sí mismos en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, pues ésta, se reitera, ha de estar soportada en las pruebas aducidas durante el juicio oral, de acuerdo con el principio de inmediación inserto en el artículo 379 del Código de Procedimiento Penal de 2004, que señala que el “ juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional” (se ha destacado).
Pero los elementos materiales probatorios obtenidos de los actos de investigación, que de acuerdo con el desarrollo traído en el libro II, títulos I y II del código en cuestión pueden ser armas, instrumentos, objetos, dineros, bienes, huellas, etc. (artículo 275), así como entrevistas, declaraciones de eventuales testigos o interrogatorios a indiciados o informes de investigadores de campo o de laboratorio, tienen la potencialidad de convertirse en prueba si son presentados ante el juez de conocimiento en el curso del juicio oral, siempre y cuando en desarrollo del citado principio de inmediación, el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia declare ante el juez (testigo de acreditación) o los testigos o peritos se sometan al interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes.
Detengámonos, por ser ese el objeto de este desarrollo jurisprudencial, en el alcance de las entrevistas, declaraciones juradas e interrogatorios que las partes pueden recolectar antes del juicio. De acuerdo con el artículo 206, la entrevista la realiza la policía judicial cuando considere fundadamente que una persona ha sido víctima o testigo presencial de un delito, o que tiene información útil para la indagación o investigación que se adelanta.
La misma debe adelantarse observando las reglas técnicas aconsejadas por la criminalística, empleando los medios idóneos para registrar los resultados del acto investigativo. También, de acuerdo con el artículo 271, el imputado o su defensor tienen la facultad de entrevistar a personas con el fin de encontrar información útil para la defensa, quienes al igual que el anterior podrán recoger y conservar la diligencia por escrito, en grabación magnetofónica, en video o en cualquier otro medio idóneo.
Por su parte, la declaración jurada que en el código también recibe el nombre de exposición (artículo 347) se recibe al eventual testigo descubierto en la entrevista o por cualquier otro medio lícito, y podrá ser tomada por el fiscal si considera que resulta conveniente para la preparación del juicio oral; o por el imputado o la defensa, quienes para tal efecto deberán acudir a un alcalde municipal, inspector de policía o notario público (artículo 271), acto que igualmente podrá recogerse por escrito, grabación magnetofónica, en video o cualquier otro medio técnico idóneo.
Finalmente, al tenor del artículo 282, el interrogatorio al indiciado puede tomarlo el fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, y se dirige a la persona sobre la cual se tengan motivos fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en la ley, para inferir que es autora o partícipe de la conducta que se investiga.
En tales eventos, advierte el precepto en cita, el interrogador no podrá hacerle imputación alguna al indiciado, y le debe dar a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, y siempre deberá estar en presencia de un abogado.
Ahora bien, aunque la entrevista, la declaración jurada y el interrogatorio no son pruebas por sí mismas, porque como ya se vio se practican fuera del juicio, sin embargo cuando son recogidas y aseguradas por cualquier medio pueden servir en el juicio para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403).
El problema se suscita a la hora de concretar cuáles son los efectos derivados de la utilización de esos elementos probatorios en el juicio, especialmente si los mismos pueden acceder a la valoración judicial, aspecto sobre el cual gira la discusión planteada en la demanda. El Fiscal Delegado que intervino en la audiencia de sustentación del recurso, propugna la tesis de que en tales eventos la declaración jurada, accede por anexión al testimonio rendido en el juicio y por lo tanto puede ser objeto de valoración. Por su parte, la Procuradora Delegada, advierte que en el primer caso, al ratificar el testigo sus anteriores afirmaciones, esa primera versión se incorpora al testimonio realizado en el juicio oral y se constituye como ese elemento que refresca la memoria.
Pero cuando el testigo no admite en la audiencia del juicio oral las afirmaciones hechas en la declaración previa, éstas no pueden ser objeto de valoración por el juez, quien entonces debe acudir a otros medios de comprobación para acreditar el hecho que en la audiencia oral no ratificó el testigo. La Corte propugna por la siguiente interpretación de esas dos situaciones. a) Frente al uso de las declaraciones previas como medio para refrescar la memoria del testigo.
Doctrinariamente se admite el uso de las declaraciones previas en el juicio oral para refrescar la memoria de un testigo que no recuerda con precisión algún punto específico de su declaración al momento de testimoniar en juicio. A este respecto podemos citar al tratadista Ernesto Chiesa Aponte, quien en el Tomo I de su Tratado de Derecho Probatorio, página 352, expone la siguiente situación: “Una imagen o un objeto pueden muy bien revivir vivencias y activar recuerdos; lo mismo puede escucharse una canción o melodía, al llegar a cierto sitio, al contemplar un paisaje etc.
Las reglas de evidencia no pueden regular este tipo de asuntos, excepto cuando se trata de un escrito para refrescar memoria. El escrito tiene un contenido declarativo y hay peligros especiales cuando se le permite a un testigo que refresque su memoria con un escrito. En particular, se pretende regular el uso del escrito para refrescar memoria, buscando un balance entre permitir al testigo refrescar la memoria con el escrito y permitir a la parte adversa usar tal escrito para contrainterrogar al testigo o utilizarlo como prueba.
En puridad, las reglas de evidencia no regulan el modo de refrescar la memoria, sino las consecuencias de que el testigo se refresque la memoria con un escrito ” Como lo advirtió la Procuradora en su intervención, la legislación procesal adoptada por nuestro país a través de la Ley 906 de 2004, a diferencia del Código de Procedimiento Penal Chileno, que sí contempla esta específica situación, no se refiere de manera concreta a ese uso, pero el mismo puede deducirse del contenido del artículo 392 que al fijar las reglas sobre el interrogatorio observa la siguiente: “( ) d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria.
En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos” (se ha resaltado). En tales eventos, no se suscita ningún problema frente a las consecuencias del uso del escrito, pues se supone que el testigo no entra en contradicción con lo que dijo en la declaración previa, sino que no recuerda con precisión algún punto específico de su dicho al momento del juicio.
Por lo tanto, si ratifica lo allí informado el juez se limita a valorar su testimonio en el juicio, claro está que sopesando la utilización del documento para refrescar la memoria, pues precisamente dentro de los criterios de apreciación del testimonio, el artículo 404 de la normatividad de que se trata, establece que el juez tendrá en cuenta “ los procesos de rememoración ”. b) Las declaraciones previas como medio para impugnar la credibilidad del testigo.
Esta posibilidad sí aparece contemplada en múltiples preceptos del nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano. De manera específica en el artículo 403 se establece la finalidad de la impugnación y se enuncian los aspectos sobre los cuales puede recaer: “Artículo 403. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio con relación a los siguientes aspectos: “1.
Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio. 2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración. 3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo. 4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías. 5.
Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. 6. Contradicciones en el contenido de la declaración” (Se ha resaltado). A su vez, al fijar las reglas del contrainterrogatorio, el artículo 393 establece que para tales efectos se puede utilizar “ cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral”.
Finalmente, el artículo 347 reitera que las afirmaciones hechas en las exposiciones o declaraciones juradas, “ para hacerse valer en el juicio como impugnación, deben ser leídas durante el contrainterrogatorio. No obstante, la información contenida en ellas no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al contrainterrogatorio de las partes ”.
Es claro para la Sala, como lo fue para el Fiscal y la Procuradora Delegada que intervinieron en la audiencia de sustentación del recurso de casación, que a través de éste mecanismo no se puede introducir la declaración previa como prueba autónoma e independiente, pues como claramente lo expone la ley, la finalidad de su utilización es aportar al juicio un elemento que permita sopesar la credibilidad de las afirmaciones del testigo en el juicio oral.
Pero lo que no puede admitirse es que el juez tenga que sustraerse por completo al conocimiento que obtiene a través de ese medio legalmente permitido, cuando previamente, con su lectura y contradicción, se han garantizado los principios que rigen las pruebas en el sistema de que se trata. Es cierto que el citado artículo 347 señala que la información contenida en las exposiciones o declaraciones “ no puede tomarse como una prueba”, pero esa prohibición parte del presupuesto de que sobre ellas las partes no hayan ejercido el derecho de contrainterrogar, facultad que al tenor del artículo 393 tiene por finalidad “ refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”, como clara expresión del derecho de contradicción. Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral.
Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad.
Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política.
No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público.
Véase cómo desde la perspectiva de la inmediación, el juez tiene en su presencia al autor del testimonio. Puede por ello valorar su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores y también puede valorar lo manifestado al ejercer la última palabra, optando por la que en su convicción considere más fiable. Desde las exigencias de la publicidad ya se ha expuesto cómo el contenido de las declaraciones previas accede al juicio oral a través del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes.
Y frente al derecho de contradicción, queda salvaguardado con el hecho de que se permita a la parte contraria formular al testigo todas las preguntas que desee en relación con los hechos previamente relatados e incorporados al testimonio en el juicio oral a través del procedimiento señalado. El juez debe tener libertad para valorar todas las posibilidades que se le pueden llevar al conocimiento de un hecho más allá de toda duda razonable, sin tener que desdeñar situaciones conocidas a través de medios procedimentales legales y obligatorios.
Aquí no puede obviarse que en muchos eventos la contradicción del testigo puede llevar a evidenciar la falta de fiabilidad del mismo, y esto permitirá al fallador no basarse en su testimonio para fundar la sentencia, pues el testigo que cambia su declaración y se retracta de lo dicho durante la fase previa se está mostrando como voluble y poco creíble, a menos que el fallador encuentre una razón convincente para explicar el cambio producido.
También habrá casos en que el cambio evidencie un comportamiento doloso del testigo. En tales eventos, el juez se verá precisado a compulsar las copias pertinentes para que se le investigue por el eventual falso testimonio en que pudo incurrir, ya en la audiencia del juicio oral o en la declaración jurada rendida previamente. En conclusión, las exposiciones previas son simples actos de investigación del delito y sus autores, que no constituyen en sí mismas prueba alguna, pues su finalidad es la de preparar el juicio oral, proporcionando los elementos necesarios a la Fiscalía y a la defensa para la dirección de su debate ante el juez de conocimiento, por lo que para que puedan hacerse valer en el juicio como impugnación, además de haberse practicado con las formalidades que el ordenamiento procesal establece, debe observarse el procedimiento explicado.
Análisis del caso concreto Como se anunció en el auto del 20 de septiembre de 2006, el defensor de ORJUELA GÓMEZ incurre en múltiples deficiencias de fundamentación que llevan al traste su pretensión casacional. Es así como en el primer cargo, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de violar en forma indirecta la ley sustancial por un pretendido error de hecho por falso juicio de identidad que supuestamente habría derivado de la distorsión del testimonio rendido por Oscar Duvan Acosta Laverde.
Pero esta afirmación no es demostrada por el demandante porque en ningún aparte trae a colación el contenido fáctico de la versión suministrada por el testigo en el curso del debate público y menos la coteja con las manifestaciones del juzgador en orden a evidenciar la alegada irregularidad. En realidad, en este punto de su discurso termina centrando el reproche en la inferencia lógica aducida por el fallador, de acuerdo con la cual si el testigo no quiso identificar a los enjuiciados como determinadores del homicidio materialmente perpetrado por él, ello se debió al temor que le asistía, el cual, alega, no tiene sustento probatorio alguno. En esa lógica argumentativa, lo que con claridad cuestiona el censor no es la tergiversación directa del testimonio vertido por Oscar Duvan Acosta Laverde, sino que el fallador haya deducido, sin prueba que lo sustente, que el mismo actuó llevado por el temor cuando en el debate público no quiso reconocer a los procesados presentes como los determinadores del homicidio por él ejecutado.
Frente a este específico punto, en el proceso de valoración del testimonio de éste personaje, el juzgador de primera instancia encontró que el mismo había tenido un motivo para intentar cambiar su dicho inicial -el ofrecido en la etapa de la investigación a la Fiscalía-, no sólo por la repercusión sicológica que para él representaba estar detenido en la misma cárcel con uno de sus señalados determinadores, sino al considerarse engañado por la Fiscalía en su promesa de otorgarle una debida protección. Por lo tanto, contrario a lo afirmado por el demandante, fueron dos las razones aducidas por el juzgador para sostener que Oscar Duvan Acosta había tenido un motivo para intentar retractarse del señalamiento que había hecho de los dos incriminados durante la etapa de la investigación. Claro que el Juzgado recabó en la primera, señalando que la intención del testigo de no querer comprometer en el juicio a los acusados era una posición natural porque para entonces ello resultaba más beneficioso a sus intereses, pues ya se encontraba condenado y dejado “ a su propia suerte en la misma cárcel donde permanecía el interno NELSON ORJUELA ” (página 3 del fallo).
Pero esa conclusión no es fruto de la subjetividad del fallador como lo alega el demandante, sino que se deriva de lo que el mismo Oscar Duvan manifestó en la audiencia de juzgamiento, por lo que la misma está respaldada en la prueba legal y oportunamente aducida. Ahora bien, tratando de direccionar su alegación inicial, el demandante esgrime que Oscar Duvan Acosta Laverde no hizo una imputación directa contra su defendido como determinador del homicidio, pues aunque “ hubo un señalamiento inicial, el mismo no fue sostenido en juicio ”, por lo que no era posible atribuirle responsabilidad alguna en el delito, dando a entender que al concluir lo contrario, los falladores incurrieron en el error de valoración aducido al inicio de sus argumentaciones, a saber la tergiversación del dicho del testigo.
Esta queja está íntimamente ligada con los fundamentos del segundo cargo en el que el demandante acusa al fallador de haber incurrido en un falso raciocinio al valorar el testimonio de Oscar Duvan Acosta Laverde, porque le dio crédito probatorio a la entrevista que le fue recepcionada en la indagación preliminar por los investigadores que tuvieron a su cargo el asunto, cuyo conocimiento obtuvo a partir de la lectura que de la misma hizo el testigo en la audiencia de juicio oral, elemento pesquisitorio que por expreso mandato legal no tiene poder de persuasión, lo cual conllevó a la violación de los principios de inmediación y contradicción. Antes de contestar el cargo, resulta pertinente aclarar al censor que el falso raciocinio no comporta la violación que se deriva del desconocimiento del valor o la eficacia probatoria que la ley le asigna a determinado medio de prueba, porque un error de tal naturaleza configura técnicamente el llamado falso juicio de convicción, que sólo se da cuando se está frente a un medio de convicción sometido en su valoración al método de la tarifa legal, y se desconoce el precepto que regula su eficacia probatoria, de donde el yerro es de derecho y no de hecho.
Así, se incurre en error por falso juicio de convicción si se niega a la prueba el valor que la ley le atribuye, o al hacerle corresponder uno distinto al que la ley le otorga. Pues bien, al repasar el fallo de primera instancia, que conforma una unidad inescindible con el de segunda, observa la Sala que al valorar el testimonio de Oscar Duvan Acosta Laverde, el juzgador destacó que éste personaje fue llevado al juicio por la Fiscalía como un órgano de prueba fundamental para demostrar la responsabilidad de los aquí acusados como determinadores del homicidio ejecutado por el propio testigo, dada la colaboración que había prestado hasta antes de iniciar el debate público.
No obstante, dijo el fallador que en el desenvolvimiento del interrogatorio a que fue sometido en el juicio, el testigo se mostró “evasivo y contrario” a la información que había suministrado inicialmente a la Fiscalía, motivo por el cual ésta se vio en la obligación de impugnar su credibilidad utilizando la entrevista que él mismo había rendido durante la etapa de indagación. Así se documenta ese hecho en el fallo: “El testigo Oscar Duvan, desde la primera respuesta a pregunta realizada por la Fiscalía se mostró evasivo y contrario a la versión que había dado a conocer en la declaración jurada que había rendido en las actividades de indagación por parte de la policía, ya que a la pregunta sobre qué actividades había desarrollado el 10 de abril del año que avanza, simplemente manifestó que había estado todo el día en la casa, situación que ameritó que la Fiscalía utilizara, previa autenticación, el documento que contenía el interrogatorio que se le hizo el pasado 2 de mayo, en compañía de su abogada defensora, documento que reconoció y que por petición de la Fiscalía procedió a leer en voz alta, lectura de pasado relato que se convirtió básicamente en la declaración de Oscar Duvan, al haber sido evidente que no tenía ningún ánimo de evocar y dar a conocer lo que fue objeto de su conocimiento y que era de primordial importancia para el juicio”.
Además, advierte el Juzgador que la lectura de la versión pasada, propició una serie de preguntas que habían llevado al testigo a recabar importantes informaciones suministradas en aquella oportunidad a las autoridades investigativas, de las cuales se derivaban circunstancias suficientes para sostener que los aquí enjuiciados eran las personas que lo contrataron para matar al conductor del bus de placas SGS-745: “Al anterior análisis se hace necesario adicionar, que existen otros factores que llevan a este despacho al conocimiento más allá de toda duda acerca de que los señores ORJUELA GÓMEZ alias ‘La Araña’ y RINCÓN RINCÓN sí fueron las personas que contrataron a Oscar Duvan para cometer tan execrable y reprochable delito, y es, precisamente la manifestación que Oscar Duvan hizo en juicio al retomar su verdad inicialmente vertida en mayo 2, donde ante una nueva pregunta responde que en el momento en que estaban en el sector de la Sevillana con la policía, sin ser visto por los señalados, tuvo plena convicción de que se trataba de los mismos sujetos que lo habían contratado, porque además le pusieron de presente la pistola que se le encontró a uno de los capturados, y que era la misma que se le exhibió en compañía del revólver o junto con el revólver marca cassydi para que escogiera con cuál prefería cometer el atentado contra la vida del conductor del bus 745, arma que tras el señalamiento y la certificación del Ministerio de Defensa, concreta la vinculación de su propietario, JOSÉ NOLVE, con el momento en que se concretó el crimen”.
Aquí se evidencia con diáfana claridad la realidad que la Sala ha puesto de presente al estudiar los efectos derivados de la utilización de versiones tomadas fuera de juicio para impugnar la credibilidad del testigo. Véase cómo en este caso, una vez leída la exposición vertida por el testigo en la etapa de indagación, “ previa su autenticación ” como se hizo constar, se suscitaron una serie de preguntas que necesariamente llevaron a introducir al testimonio el dicho pasado, sobre el cual se activó en ese momento el derecho de la parte contraria para contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisficieron a plenitud los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad, y en tales condiciones, carece de todo fundamento sostener que la valoración del testimonio de Oscar Duvan Acosta para sustentar el fallo de responsabilidad contra los aquí incriminados pueda ser lesiva del derecho del procesado a ser juzgado con todas las garantías de un juicio precedido por tales principios.
Pero para abundar en razones dígase que la declaración de Oscar Duvan Acosta no fue la única prueba con que los juzgadores de instancia contaron a la hora de formar su convicción, sino que para ello se basaron asimismo en otros testimonios traídos por la Fiscalía al juicio, como son los rendidos por el capitán de la policía Alexander Ramírez Romero, uniformado que estuvo a cargo de la captura de Oscar Duvan y quien relatando las circunstancias de tiempo, modo y lugar como el homicida los había conducido hasta el lugar donde se hallaban las personas que lo habían contratado, indicándoles sin dubitación a los procesados aquí juzgados (página 6 del fallo de primera instancia).
También se respaldó en los testimonios del agente Hader Zambrano Aldana, el patrullero Oscar Sapuyez Ortiz y del investigador Jorge Iván Arrendondo, pruebas que de ninguna manera fueron cuestionadas por los demandantes. Finalmente, advierte la Sala que frente a los alegados maltratos que el defensor de NELSON ORJUELA GÓMEZ dice fue sometido el testigo Acosta Laverde para obtener su dicho inicial, su existencia fue descartada en el fallo como determinante de la colaboración que voluntariamente quiso prestar al inicio de la averiguación: “( ) la declaración que rindió (Oscar Duvan) ante la Fiscalía se cumplió 20 días después de haberse producido la información a la policía, que fue el mismo día de los hechos, de suerte que pierde toda importancia la manifestación que realizó en torno a que fue presionado y hasta torturado para obrar como lo hizo, cuando tuvo suficiente tiempo para manifestar lo contrario pero especialmente tuvo la oportunidad ante la Fiscal de la URI, en presencia de su abogada defensora, para hacer una manifestación distinta a la recogida por la policía, y entonces resulta insostenible que en esa declaración se le afectaron las garantías constitucionales o legales”.
Lógica contra la cual nada se demuestra o arguye en la demanda. Lo anterior no obsta para que Sala haga un llamado de atención a la Fiscalía por la desidia que denotó en la protección y buen resguardo de su testigo, pues como quedó evidenciado en el fallo demandado, Oscar Duvan Acosta Laverde tuvo una clara motivación cuando en el juicio asumió una posición negada a colaborar con el esclarecimiento de los hechos: “ así también para el momento del juicio el motivo de su intento de retractación era no solo la repercusión sicológica de estar compartiendo cárcel con uno de sus señalados determinadores, sino el de considerarse igualmente engañado por la Fiscalía en punto a que ‘lo único que pedía’, como lo manifestó en juicio, era el cambio de cárcel que nunca se produjo.
Ver video 3 minuto 36: ‘ pues eso me dijeron que iban a hacer, pero en ningún momento ha llegado pedí por ejemplo un traslado y no se ha dado ’” Al testigo se le dejó a su propia suerte en la misma cárcel donde fue recluido uno de sus señalados determinadores, sin que sus reclamos por ello tuvieran eco alguno, a pesar de que se le prometió el ingreso a un programa de protección de testigos que la Fiscalía nunca cumplió, tal como quedó igualmente evidenciado en el siguiente aparte del fallo: “Con la finalidad de probar la determinación de los acusados, la Fiscalía Delegada llevó al juicio como testigo al autor material de la conducta homicida, Oscar Duvan Acosta Laverde, órgano de prueba sobre el cual el ente acusador centró su investigación, dada la colaboración que prestó hasta antes de iniciado el juicio, persona que por petición propia fue inscrita en el programa de protección a víctimas y testigos, con la finalidad natural de protegerlo de las personas contra las cuales iba a declarar, situación que fue asentida por el evocante en el juicio, quien sin embargo se duele públicamente dentro de la misma audiencia, de no haber recibido ninguna protección eficaz, al punto que no fue posible su traslado del centro de reclusión en el que se encontraba, a otro, el de Armenia, y si por el contrario continuó compartiendo establecimiento carcelario con una de las personas en contra de las cuales iba a testimoniar”.
En el modelo procesal perfilado por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004, que se caracteriza por entronizar un juicio público, oral, contradictorio, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, constituye de vital importancia la previsión constitucional y legislativa de proteger a los testigos y peritos que se pretendan presentar en los juicios, bien por el órgano de acusación o ya por la defensa, toda vez que la garantía de su efectiva presencia y colaboración para el esclarecimiento de los hechos, permitirá crear la confianza en todos aquellos con aptitud de comparecer en tales calidades para hacerlo sin cortapizas y sin prevenciones.
De allí que si la Fiscalía con el fin de obtener elementos cognoscitivos que pueda aducir en el desarrollo del juicio oral como prueba, se compromete a brindarle protección a un testigo, aún con más razón si se trata de una delincuencia como la que aquí se conoció, tiene la obligación de dar efectivamente tal protección, pues de lo contrario, si incumple sus compromisos al respecto, no sólo puede poner en riesgo la vida o integridad de la persona que bajo tal condición ofreció su colaboración, sino que además, para futuros casos encontrará dificultades en obtener cooperación de testigos que le puedan servir no sólo para sacar avante un caso, sino para desvertebrar sofisticadas y complejas estructuras delincuenciales.
Por lo tanto, con el fin de que se tomen las medidas pertinentes para que situaciones como la aquí evidenciada no se vuelvan a repetir, se remitirá copia de esta decisión al Fiscal General de la Nación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
No casar el fallo impugnado. 2. Remitir copia de esta decisión al Fiscal General de la Nación para los fines señalados en la parte motiva. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase MAURO SOLARTE PORTILLA Aclaración de voto SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Excusa justificada ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Aclaración de voto Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aclaración de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO (Casación No. 25.738).
Con todo respeto hacia la Sala y hacia el autor, permítaseme adherir a la aclaración de voto plasmada por el Señor Magistrado Solarte Portilla, que comparto íntegramente. Álvaro Orlando Pérez Pinzón -13-12-2006- � Artículo 332. � Artículos 250, numeral 7º, de la Carta Política y 114, numeral 6º, de la Ley 906 de 2004.