CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote Aprobado: Acta No.180 Santafé de Bogotá D.C., diciembre dieciocho (18) de mil novecientos noventa y seis (1996) VISTOS: Procede la Corte a resolver la colisión negativa de competencia trabada entre el Juzgado Penal del Circuito de Guateque (Boyacá) y un Juzgado Regional de Santafé de Bogotá.
HECHOS Y SINOPSIS DE LA ACTUACION PROCESAL: Sobre los primeros se tiene que el 17 de marzo de 1995, agentes de la policía nacional con sede en el municipio de Guateque, cuando realizaban un patrullaje urbano, en horas de la noche, sorprendieron a ULFRAND JOSE YESID DAZA SALGADO, en estado de embriaguez y portando un arma de fuego de la que no poseía salvoconducto.
La pistola fue decomisada y quien la portaba capturado. De los anteriores hechos conoció la Fiscalía 29 de la Unidad Delegada ante los Jueces del Circuito, funcionario que abrió investigación, oyó en indagatoria a DAZA SALGADO y le resolvió la situación jurídica, profiriendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, con derecho a libertad provisional, por infracción al artículo 1o. del Decreto3664 de 1986, adoptado como legislación permanente mediante el D. 2266 de 1991, esto es, porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.
Previamente, el Comandante de la Estación de Policía de Guateque había practicado un reconocimiento del arma en cuestión y había dictaminado (fl. 16): “CLASE: Pistola MARCA: Gardone v.t.- Ttaly CALIBRE: 7.65 CAPACIDAD: Proveedor de 12 cartuchos CAÑON: De nueve (9) centímetros NUMEROS: F05891 ACABADO: Niquelado ESTADO GENERAL: Buen estado, falta de aseo FUNCIONAMIENTO: Bueno USO PARA EL CUAL ESTA DESTINADA: Defensa Personal.” Fue el mismo Fiscal 29 quien profirió la resolución de acusación en contra de DAZA DELGADO, concretándose allí que se trataba del mismo ilícito al que ya se hizo referencia. De la causa conoció la Juez Penal del Circuito de Guateque, funcionaria que, realizada la respectiva audiencia pública y al considerar que el proceso era de competencia de la justicia regional por tratarse de un arma de uso privativo de las Fuerzas Armadas, decidió no dictar sentencia y remitirlo en cambio a aquella autoridad y -de una vez- provocarle colisión negativa para el evento de que no asumiera el conocimiento del asunto.
Así fundamentó su declaratoria de incompetencia la Juez del Circuito de Gachetá: “ se observa que la pistola marca armintanfoglio gessepe, objeto de esta investigación, no reúne las características descritas en el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, para ser tenida como arma de defensa personal, ya que la capacidad en el proveedor no debe superar los 9 cartuchos, con excepción en las de calibre 22, caso en el cual la capacidad se amplía a 10 cartuchos.
Teniendo en cuenta que el arma incautada en las presentes diligencias tiene una capacidad en el proveedor para 12 cartuchos, según se desprende de la inspección practicada a la pistola (fl. 16), este Juzgado pierde competencia para seguir conociendo de las mismas, siendo competentes para tal los Juzgados Regionales de Santafé de Bogotá D.C. (art. 9o. de la Ley 81 de 1993).” A su turno, el Juzgado Regional aceptó la pugna planteada, con fundamento en las determinaciones de esta Corporación de mayo 5 de 1994, M.P.Dr. Guillermo Duque Ruiz; de 8 de noviembre de 1994, M.P.Dr. Edgar Saavedra Rojas; del 15 de febrero de 1995, el mismo anterior Magistrado Ponente y en la del 11 de junio de 1996, M.P.Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
CONSIDERACIONES: 1. Esta Colegiatura es competente para dirimir el conflicto de competencia aquí consolidado, según lo normado por el artículo 68-5 del Código de Procedimiento Penal. 2. Resulta indudable que ya esta Colegiatura esclareció el interrogante aquí planteado. En efecto, en decisión de mayo 5 de 1994, M.P.Dr. Guillermo Duque Ruiz, se señaló: “La incongruencia que se advierte entre los dos artículos citados (8o. y 11 D. 2535/93), de ninguna manera faculta al intérprete para tener una pistola como de uso privativo de la fuerza pública, sólo porque su proveedor tenga capacidad para más de nueve (9) cartuchos y sin importar el calibre, toda vez que en tratándose de esta clase de armas (las de uso privativo), el propio legislador las ha limitado a las de calibre no menor de 9.652 mm..Y es lógico que así lo hubiere hecho, porque si son armas de guerra y por tanto de uso privativo de la Fuerza Públilca, ‘aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público’, como lo dice el ya copiado artículo 8o., necesariamente se tiene que considerar el calibre, porque si es pequeño como el de las pistolas incautadas en este proceso, no resultarían por ello idóneas para buscar los objetivos que se persiguen con las armas de guerra y por ende no pueden estimarse como de uso privativo de la Fuerza Pública.
“Por esta misma razón no puede admitirse el argumento de que como la enumeración que trae el artículo 8o. es meramente enunciativa y no taxativa (‘tales como’, dice la norma), sí es posible comprender en ella la pistola de 7.65 mm. sólo por causa de la capacidad del proveedor -superior a 9 cartuchos-. Por lo demás, este tipo de interpretación, por la indeterminación que implica, vulnera directamente el principio rector de la tipicidad, consagrada en el artículo 3o. del Código Penal, en virtud del cual ‘la ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca’ ”.
Y, sobre el mismo punto regresó la Sala en determinación de 8 de noviembre de 1994, de la que fuera Magistrado Ponente el Dr. Edgar Saavedra Rojas, así: “Acorde con lo anterior (D. 2535/93, art. 8o.), se tiene que son armas de uso privativo de la fuerza pública, las pistolas calibre 9.652 mm., que no tengan las características de las armas que se consideran de defensa personal, esto es, la longitud del cañón, el funcionamiento o la capacidad del proveedor que se señala en el artículo 11 del citado Decreto.
“En el caso que nos ocupa, si bien el arma incautada es una pistola calibre 9 mm., y su proveedor tiene una capacidad de alojar quince (15) cartuchos, no por ello se debe tener como arma de uso privativo de la fuerza pública, pues lo que importa para tales efectos es únicamente su calibre que el mismo legislador ha limitado a 9.652 mm., lo que resulta explicable como quiera que este tipo de armas son las que se utilizan, por su capacidad, para mantener el orden público, la seguridad y convivencia ciudadana, o la estabilidad institucional del Estado, en tanto que las de menos calibre, por su diseño, son utilizadas para defensa personal.” (negrillas de esta Sala) En determinación de 22 de febrero del año en curso, siendo Magistrado Ponente el Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, luego de que se transcriben los artículos 8o. y 11 del Decreto 2535 de 1993, se sostiene: “ Entonces, tratándose de pistolas y revólveres se presentan tres hipótesis que resulta necesario examinar para establecer la naturaleza del arma de fuego, es decir, si se trata de arma de uso privativo de la Fuerza Pública o de defensa personal.
Veámos: 1. Los revólveres y pistolas que tengan calibre superior a 9.652 mm. (.38 pulgadas), siempre serán de la Fuerza Pública, como claramente lo establece el literal b) del artículo 8o., transcrito. 2. Los revólveres y pistolas de calibre inferior a 9.652 mm (.38 pulgdas) siempre serán de defensa personal, como resulta del literal a) del citado artículo 8o.,sin importar las demás características contempladas en el literal a) del artículo 11, esto es, ni el largo del cañón ni la capacidad del proveedor. 3.
Cuando las mencionadas armas sean de calibre igual a 9.652 mm. (.38 pulgadas), se presentan dos circunstancias a saber: a) Las que no reúnan las características del literal a) del art. 11, serán de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública, como lo dispone el literal a) del artículo 8o. que reza: ‘a. Pistolas y revólveres de calibre 9.652 mm.
(.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este decreto.’ b) Las que reúnan las demás características previstas en el literal a) del artículo 11, serán necesariamente armas de defensa personal. Ello significa que cuando se trate de pistolas y revólveres que tengan calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas), es imperativo examinar los demás requisitos establecidos en el literal a) del mencionado artículo 11 del Decreto 2535 de 1993.” Y, en decisión de agosto 22 del año en curso, M.P.Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, luego de que se transcriben las definiciones de conocido tratadista nacional sobre arma corta o de puño, arma semiautomática, arma automática, pistola y pistola ametralladora, se afirma: “De acuerdo a estas nociones se puede precisar que la diferencia básica entre una pistola y una pistola ametralladora (subfusil), radica esencialmente en su mecanismo original de funcionamiento, esto es, que la primera es semiautomática y la segunda es automática, aun cuando las dos puedan cumplir las dos funciones a través de un dispositivo denominado selector de disparo.
Las restantes características no son exclusivas de cada tipo de arma y por tanto, no permiten la diferenciación, pues si bien generalmente la pistola es arma para usar con una sola mano, según el autor citado, también se fabrican Pistolas Ametralladoras con diseño para usar con una sola mano: una y otra pueden funcionar con calibre 9 mm. y la versatilidad en la capacidad de los proveedores tampoco permite distinguirlas.
En estas condiciones, por definición, la Pistola Ametralladora o subfusil es un arma automática que puede convertirse en semiautomática si se le adosa el selector de disparo, y la definición de ‘subametralladora’ (equivalente de pistola ametralladora o subfusil) solamente se puede predicar respecto de un arma diseñada originalmente con funcionamiento automático, que es el que permite disparar en ráfaga.
En este caso el experto describió el arma incautada a Wilfredo Ospina Muñoz como de funcionamiento semiautomático, la cual además carecía del selector de disparo que la convirtiera en automática. Ello significa que el perito utilizó impropiamente el calificativo de ‘subametralladora’ y que el arma es una pistola. ”. En la providencia en cita se entra luego a señalar que -así las cosas- la Sala debe reiterar la tesis que ha desarrollado respecto de la aplicación del Decreto 535 de 1993.
Precisa, entonces -a términos de sus artículos 8o. y 11- cuáles las armas de uso privativo de las FF.AA. y cuáles las de uso personal, y agrega: “Esta síntesis permite ver que para determinar si un revólver o pistola es de defensa personal o de uso privativo de las Fuerzas Armadas, son aspectos esenciales, de una parte el calibre, sea que tengan uno inferior, igual o superior a 9.652 mm.
(.38 pulgadas), y de otra, el mecanismo de funcionamiento: de repetición, semiautomático o automático. Precisamente, tomando el calibre del arma como punto de partida de esa definición,la Sala se vio en la necesidad de interpretar lo que ocurría con las armas de calibre inferior a 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnen todas las características que describe el literal a) del citado artículo 11 del Decreto 2535/93, por cuanto el entendimiento literal de esa norma conducía a convertir en armas de uso privativo de la Fuerza Pública armas cuyas peculiaridades en nada concuerdan con las armas de guerra y con la finalidad que estas últimas tienen.
El criterio anunciado se encuentra plasmado en la providencia citada por el Juez Regional, fechada el 5 de mayo de 1994, de la cual fue ponente el Magistrado Guillermo Duque Ruiz; esta tesis fue reiterada el 22 de febrero de 1996, en auto proferido con ponencia del Magistrado Córdoba Poveda..” Se concluye -entonces- que “aun cuando su proveedor es para 25 cartuchos y el que la acompañaba sirve para 32 cartuchos, es de calibre inferior a los 9.652 mm.
(9mm.), su cañón no alcanza los 15.24 cms. (11.2 cm.) y es semiautomática se debe concluír que se trata de una arma de defensa personal”, sin que la circunstancia de que posea ‘alza y punto de mira’ modifique esa calificación, por no tratarse de dispositivo de tipo militar que la conviertan en arma de uso privativo de la Fuerza Pública. Sin hesitaciones, todos los criterios jurisprudenciales transcritos permiten asegurar que desatinó la Juez Penal del Circuito de Guateque al remitir las diligencias por competencia a la Justicia Regional, por tener el proveedor de la pistola decomisada una capacidad para doce (12) cartuchos, cuando lo que interesa en un evento como el presente -para tenerla como de uso personal- es su calibre aquí determinado en 7.65 mm., sin que en ello para nada tenga incidencia la capacidad del proveedor, ni la longitud del cañón que, con todo, aquí es solo de nueve (9) centímetros y, cuando -además- nada obra en el proceso que permita asegurar que se trata de una pistola automática.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, -SALA DE CASACION PENAL-,
RESUELVE
DIRIMIR la colisión aquí planteada, atribuyendo el conocimiento del presente asunto al Juzgado Penal del Circuito de Guateque, Boyacá, a donde se remitirá -de inmediato- el expediente. Por la Secretaría de la Sala, hágase llegar copia del presente proveído al Juez Regional colisionante, para los fines de ley. COPIESE Y CUMPLASE. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �10� Col. de Comp..Rad.
No. 12463 Ulfran José Yesid Daza Salgado Col. de Comp.. Rad. No. 12463 Ulfran José Yesid Daza Salgado