CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta N°139 Santafé de Bogotá, D.C.,diciembre seis de mil novecientos noventa y cuatro. Conoce la Corte del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de marzo 22 de 1994, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena condenó a los procesados NOHORA DEL ROSARIO GULFO MARTINEZ y ULISES BLANCO DIAZ a 2 años, 5 meses de prisión y a 2 años, 3 meses de prisión respectivamente, por el delito de Estafa, considerándose a este último como cómplice del mismo.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1.- Los hechos germen del proceso los resume con fidelidad el Tribunal en el fallo impugnado así (fls.62 y 63-3): "Dan cuenta los autos que los hechos materia del esclarecimiento tuvieron ocurrencia entre los días 7 y 13 de julio de 1983, durante los cuales una persona que se hizo llamar Alberto Valencia Ortíz se hizo presente en el Banco Internacional, oficina principal de esta ciudad, solicitando y obteniendo a nombre del cuenta correntista Jorge Cueter Ilelaty una chequera de la cuenta del mismo, para cuyo efecto presentó ante la sección indicada los documentos necesarios para la consecución de ese logro, es decir, la carta autorizatoria del documento de identidad del titular de la cuenta y el volante de la chequera correspondiente.

" Una vez obtenida ésta, tres personas identificadas como Alberto Valencia Ortíz, Héctor Manuel Taboada Mendoza y Alberto Biran Imitola, abrieron tres cuentas de ahorros en las Corporaciones Conavi, Colmena y Corpavi, con sendos cheques supuestamente girados por el titular de la cuenta señor Cueter Ilelaty, en cantidades dinerarias que ascienden a $850.645.oo; $934.538.oo y $870.386.oo, pesos respectivamente, de las cuales fueron retiradas, de la primera y tercera cuenta de ahorros, las sumas de 700.000.oo pesos.

" El retiro del dinero de la segunda cuenta en mención no se pudo hacer efectivo a pesar de haberse intentado por cuanto ya se había hecho saber al Banco Internacional de que Jorge Cueter Ilelaty no había autorizado el retiro de chequera alguna ni girado los tres cheques con los cuales se habían abierto las cuentas atrás relacionadas, de donde se estableció que la firma de éste había sido falsificada.

" Puesta la correspondiente denuncia y reealizadas las primeras diligencias de indagación se logró orientar la misma contra el señor Ulises Blanco Díaz y Nohora Gulfo Martínez en virtud a que el primero de éstos poseía las mismas características físicas de uno de los individuos que se hizo presente en Corpavi para retirar un cheque por valor determinado, el cual era cuñado de la segunda de dichas personas, quien a la vez se desempeñaba como secretaria personal del señor Ilelaty y tenía consigo, a más de la cédula de ciudadanía de éste y de la chequera de donde fue extraído el volante de autorización, todo el conocimiento contable de las cuentas personales de su jefe y, lo que era más diciente, poseía autorización para firmar a su nombre en relación con algunas actividades propias de su oficio que le permitieron adquirir destreza suficiente para imitar con suficiencia los rasgos caligráficos de la firma con que el mismo suscribía sus actos documentales públicos y privados". 2.- El 22 de julio de 1983 fueron capturados Ulises Blanco y Gulfo Martínez.

El Juzgado 12 de Instrucción Criminal radicado en Cartagena abrió investigación y escuchó a los mencionados imputados en indagatoria, declarándose plenamente inocentes de los cargos por los cuales se les aprehendió. (fl.39 y ss.-C.1). Se profirió auto de detención contra la mencionada dama, absteniéndose el Juzgado de hacerlo con respecto al otro sindicado (fls.58 y ss.-C.1).

Se practicaron otras pruebas encaminadas a averiguar la delincuencia, y el Juzgado Primero Superior de Cartagena cerró investigación y la calificó mediante auto de mayo 25 de 1987 (fls.69 y ss.-C.2) con llamamiento a juicio contra los mencionados justiciables por los delitos de falsedad en documento privado y estafa (art.221 y 356 C.P.), quedando ejecutoriado el 21 de junio.

En la misma providencia se sobreseyó temporalmente a otras personas que fueron también vinculadas, respecto de las cuales se cesó procedimiento en un segundo auto calificatorio. El Juzgado 9° Penal del Circuito de Cartagena (en vigencia del nuevo C.P.P.), mendiante auto de agosto 11 de 1992 (fl.110 y ss.,), resolvió que la falsedad estaba prescrita, más no la estafa, ya que se encontraba agravada por el artículo 372 del Código Penal.

Se llevó a cabo la audiencia pública (fls.121 y ss.) y se dictó sentencia en noviembre 16 de 1993 (fls.130 y ss.-2), por medio de la cual, en armonía con la acusación, Gulfo Martínez fue condenada a 4 años de prisión y Blanco Díaz a 3 años y medio con la misma clase de pena, igualmente a ambos se les condenó a interdicción de derechos y funciones públicas, al pago de los perjuicios y se les negó la condena de ejecución condicional.

Apelado el fallo por el defensor de los procesados, el Tribunal, mediante el suyo que aquél recurrió en casación (fls.62 y ss.-C.3) lo confirmó, modificando las penas impuestas en la forma inicialmente indicada. LAS DEMANDAS Demanda a nombre de Ulises Blanco Díaz: Siete cargos presenta el impugnante contra el fallo que afecta a este procesado, así: Primer Cargo: "Nulidad porque la persona que abrió la cuenta y luego reclamó parcialmente parte del dinero fue Héctor Manuel Taboada Mendoza (el proceso, por el contrario -anota la Sala-, precisa que quien se presentó con dicho nombre fue el procesado Blanco Díaz), razón por la cual no puede atribuirse la responsabilidad por la delincuencia a Blanco Díaz.

"Se afecta el debido proceso -dice- cuando no se desata uno de los extremos del debate del que depende precisamente la exclusión de uno de los sujetos procesales que viene padeciendo la misma incriminación y de cuya demostración en uno u otro caso dependerá la suerte excluyente de la subsistencia de su homólogo en el proceso. Quien representó fue favorecido por la ventura procesal que implicaba la vinculación de la persona que realmente aparece relacionada en los documentos, más, este aspecto procesal del que dependía su desvinculación total del proceso no fue definido en modo alguno y aún en la fecha subsiste la incertidumbre de cómo y cuándo se habrá de resolver la suerte de quien de ser condenado debe excluirle (sic) la incriminación que padece" (fl.9-4).

Segundo Cargo: Alega violación del derecho de defensa, aduciendo que no se practicó prueba grafológica para determinar si el procesado era el falsario, delito medio el cual está estrechamente vinculado a la estafa y respecto del cual ya se decidió la prescripción. Se refiere a la incidencia de esa prueba que fue solicitada y no se practicó. Dice: "si por ventura la Honorable Corte Suprema estima que el error dependió del abogado defensor que no insistió lo máximo que debía insistir para la práctica de dicha prueba, entonces a no dudar que nos encontramos enfrentados a la causal de nuliddad por falta de defensa técnica" (fl.12).

Tercer Cargo: "Violación al derecho a la defensa técnica" (fl.12) Dice el casacionista, e insiste en que el defensor de entonces ha debido reiterar la práctica de esa prueba, aún cuando se decidió el no procesamiento del sobreseído y mencionado en el primer cargo, Taboada Mendoza. Le enrostra a la defensa de entonces no haber solicitado otras diligencias y haberse abstenido de intervenir en las practicadas.

Cuarto Cargo: "Violación indirecta por error de derecho por conferir valor probatorio a una prueba de reconocimiento lograda sin las formalidades que la ley exige y que tinta de la misma ilegalidad la parte de los testimonios que persiguen supervivir sus conclusiones", señala el censor a folio 14. Afirma que la Policía no tenía competencia para hacer dicho reconocimiento y que el procesado no fue asistido en éste por un abogado, y sostiene que esa prueba fue la central para condenar a su defendido.

Quinto Cargo: Por la vía indirecta también discute la afirmación del fallador en el sentido de que el procesado fue reconocido como la persona que cobró uno de los cheques, y afirma que el cajero de Corpavi que dice haberlo reconocido había recibido una información al respecto "totalmente insuficiente por lo que mal entonces hubiese podido identificarlo tan mecánica y explosivamente como afirma este último testigo, única prueba de cargos" (fl.20).

Sexto Cargo: Ataca por falso juicio de identidad el testimonio del cajero de Corpavi, Arnulfo Jiménez, anotando que el mismo presenta "tamañas falencias e imprecisiones" (fl.22), y vuelve a criticar la referida diligencia de reconocimiento, punto materia del cargo precedente. Séptimo Cargo: Enuncia el actor este último reproche así: "Violación directa de una norma sustancial (art.220 C.P.P.), numeral 1°" (fl.26).

Sostiene que se dejó de aplicar el artículo 80 del Código Penal, el cual prevé la prescripción de la acción penal y su interrupción. Habla además del grado de complicidad en que fue condenado el procesado Blanco Díaz y dice que "para el cómplice la pena máxima fijada en la ley sería en este caso el término de siete años y medio, disminuídos a una sexta parte (un año y tres meses) a la mitad (tres años y nueve meses)" -fl.27 y 28-, término de acuerdo con el cual la prescripción operó el 20 de julio de 1992, motivo por el cual no se podía seguir el proceso ni proferir sentencia. En esos términos, pues, pide que el fallo sea casado.

Demanda a nombre de Nohora del Rosario Gulfo Martínez: Acude el casacionista a la violación directa de la ley y asevera que se dejó de aplicar el artículo 68 del Código Penal consagratorio de la condena de ejecución condicional. Dice que por el quantum de la pena tenía la procesada el derecho al subrogado, y que no se podía deducir de dicha dama "peligrosidad" que ameritara tratamiento penitenciario sólo porque militara la circunstancia de agravación genérica prevista en el artículo 66 del Código Penal, y, en tercer lugar "porque lo de la condena de ejecución condicional no fue ningún aspecto del recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de primera instancia" (fl.5-5).

Retoma apartes de lo que el fallador consideró al respecto e insiste en que se negó el subrogado por haber aplicado "analógicamente" el referido artículo 66 y sostiene: "estimo también que también se violó el artículo 31 de la Constitución Nacional, porque al introducir al proceso una circunstancia agravante genérica, por vía de analogía, se hace más gravosa la situación punitiva en que se halló mi defendida en el instante en que el Tribunal le rebajó la pena, dejándosela muy inferior a los 3 años de prisión, límite que exige el artículo 68 del C.P." (fl.7).

Solicita entonces que se case en esa dirección el fallo para que se conceda a la procesada el mencionado subrogado. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE Demanda a nombre de Ulises Blanco Diaz 1.- Dice el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal que el auto de enjuiciamiento cobró firmeza el 21 de junio de 1987 tiempo a partir del cual el término para que opere la prescripción es de la mitad del corriente, según el artículo 84 del Código Penal.

Como en este caso el delito de estafa con el agravante contemplado en el artículo 372 del citado ordenamiento prescribía en 15 años, la mitad de dicho lapso es de siete (7) años y medio, el cual debe rebajarse a seis (6) años y tres (3) meses dada la calidad de cómplice bajo la cual fue condenado Blanco Díaz (art.24 C.P.). "Este término se cumplió entonces en septiembre 20 de 1993, por lo cual la acción penal respecto del cómplice prescribió ya", estima la Delegada a folio 22.

Por ello solicita a la Sala se abstenga de examinar la demanda correspondiente y se declare la prescripción en referencia. 2.- En verdad tiene razón la Delegada en su apreciación anterior. Si se mira atentamente el auto de enjuiciamiento (fls.69 y ss.-2) se constata que el mismo quedó en firme el 21 de junio de 1987, fecha desde la cual hasta hoy, han pasado mucho más de los seis (6) años y tres (3) meses que se hacían necesarios para que la acción penal en este caso concreto prescribiera dada la calificación de cómplice que le dió el Tribunal en el fallo a la conducta de este sindicado (arts.356 y 372 C.P., en conc.con arts.80 y 84 ibidem).

Dicha extinción de la acción penal, acaecida por el paso del tiempo desde el calificatorio, se dió el 22 de septiembre de 1993, gracias al grado de responsabilidad dado en el fallo, recurrido en casación por el defensor del procesado. De suerte que así lo decidirá la Sala, pues siendo la prescripción una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, el funcionario que tenga a su conocimiento el proceso sólo tiene competencia para declararla y consecuencialmente, disponer la cesación del respectivo procedimiento.

Cabe sí destacar que el proceso llegó a la Corte el 3 de octubre de 1994, es decir, cuando estaba prescrita la acción penal contra este procesado. Como se observa una considerable demora en la causa, se ordenará compulsar copias de lo pertinente y de este proveído con destino a la Procuraduría Nacional a fin de que, si a bien lo tiene, averigue disciplinariamente lo ocurrido.

Los demás cargos, por sustracción de materia, no los estudia la Corte. Demanda a nombre de Nohora del Rosario Gulfo Martínez: 1.- Dice la Delegada que el Tribunal negó la condena de ejecución condicional por estimar "con alto grado de insensibilidad moral" (fl.22) la personalidad de la procesada, infiriendo de ello que requería tratamiento penitenciario, como expresamente lo facultaba el artículo 68 del Código Penal.

Como no hubo el falso juicio de existencia de dicha norma que aduce el casacionista, la Procuraduría es del sentir que el cargo no debe prosperar. 2.- Pues bien: el fallador de primer grado, dada la pena impuesta a la procesada Gulfo Martínez (4 años de prisión) consideró que, por ese solo hecho, no existía permiso legal para otorgar la condena de ejecución condicional.

Como el Tribunal -al revisar el dicho fallo- estimó que la pena para la referida dama debía ser menor (2 años y 5 meses de prisión), se vio obligado a examinar el requisito subjetivo que trae la citada disposición, vale decir si la acusada necesitaba o no tratamiento penitenciario, concluyendo que sí lo requería por las circunstancias concretas en que traicionó la confianza de su jefe, ofendido Jorge Cueter Ilelaty.

Ese criterio lo sustentó el Tribunal prolijamente (fls.80 y 81-3). Dijo, por ejemplo. "Valerse del ciego abandono en el que prácticamente se colocaba su jefe respecto a ella, es de notar un grado de personalidad poseedora de un alto grado de insensibilidad moral, sólo redimible mediante tratamiento penitenciario, ya que asumir ese tipo de conductas para con un semejante de quien sólo se han recibido reconocimientos benéficos, a sabiendas de la posición difícil en que lo colocaba dentro de la situación particular planteada, como que el dinero fraudulentamente apropiado se tenía conocimiento estaba destinado para cubrir una carta de crédito, no dan lugar a pronóstico diferente".

(fl.81). La violación directa, que es la planteada aquí, se daría justamente en evento contrario al que se examina, es decir, si el sentenciador hubiera estimado que la procesada no necesitaba la ejecución de la pena (por no requerir tratamiento penitenciario) y no obstante esa argumentación, se hubiese olvidado la existencia de una norma (art.68 C.P.) que autoriza en esos casos no hacer efectivo el fallo en cuanto a la privación de libertad del procesado, luego el ataque es totalmente inadecuado.

Además, no se ve de qué modo se pudo desconocer el artículo 31 de la Carta Política que igualmente dice quebrantado, cuando por el contrario el juzgador de segundo grado disminuyó sensiblemente la pena -en forma por cierto censurable pero inmodificable en esta sede, por ser único recurrente el procesado- y, además, no revocó un subrogado que se le hubiese concedido a la procesada en primera instancia. La sentencia, pues, permanecerá intacta, con relación a esta procesada.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- CASAR PARCIALMENTE el fallo recurrido, únicamente en cuanto condenó a ULISES BLANCO DIAZ. En su lugar, declarar respecto de dicho procesado, la prescripción de la acción penal aquí adelantada y, como consecuencia de ello, disponer a su favor la cesación de todo procedimiento por los hechos a él atribuídos en el respectivo calificatorio. 2.- En todo lo relacionado con la procesada NOHORA DEL ROSARIO GULFO MARTINEZ, se mantiene sin modificaciones el fallo recurrido. 3.- Compúlsense las copias referidas en la parte motiva y remítanse a la autoridad allí indicada.

En firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Copiése, notifíquese y cúmplase. EDGAR SAAVEDRA ROJAS RICARDO CALVETE RANGEL GUILLERMO DUQUE RUIZ CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A.GORDILLO LOMBANA Secretario. � Rad.9844.Casación Ulises Blanco Díaz-Otra Estafa � �PÁGINA \* ARÁBIGO�7�