Casación 9651 Arboleda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta N°155 Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y cinco. Proceso No. 9651 Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de marzo 17 de 1994, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali condenó al procesado ARMANDO VERNAZA GUZMAN a dos (2) años de prisión, como responsable del delito de homicidio culposo.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: 1.- La abogada Carmen Patricia Roa Zúñiga, de 30 años de edad, venía sufriendo dolencias estomacales, por lo que consultó al doctor Eduardo De Lima, siendo remitida por éste en interconsulta especializada ante el médico gastroenterólogo Armando Vernaza Guzmán, a quien la mencionada paciente llevó una ecografía que registra la presencia de un tumor en el hígado.

Vernaza Guzmán, de amplia trayectoria como cirujano y docente, programó a la doctora Roa Zúñiga para una biopsia incisional guiada por laparoscopia, a efecto de establecer la índole del tumor hallado. No obstante, mediante esta exploración, constató que la masa tumoral en referencia estaba muy vascularizada, es decir, presentaba notable irrigación sanguínea, razón por la cual no llevó a cabo la toma de muestra, dando por terminada la maniobra.

Este primer procedimiento se llevó a cabo en la mañana de febrero 13 de 1987, en el Hospital Departamental "Evaristo García" de la ciudad de Cali. Ante la imposibilidad de la biopsia incisional, el médico Vernaza decidió operar al día siguiente, con el fin de extraer o "reseccionar" el tejido patogenizado, intervención que empezó en horas de la mañana.

Apenas fue escindido el tumor y cuando empezaba a suturar, se origina una gran hemorragia que privó al corazón del volumen necesario de sangre (hipovolemia), lo cual generó el correspondiente paro cardíaco que ocasionó la muerte a la paciente, no obstante los esfuerzos que se hicieron para reanimarla, fallecimiento que ocurrió aproximadamente a la nueve de la mañana de aquel día. El doctor Vernaza Guzmán resolvió realizar la referida operación sin la obtención, especialmente, de una arteriografía o angiografía, examen de rigor en casos como el que se acaba de narrar y que permite establecer el mapa de la irrigación sanguínea en el área objeto de intervención. 2.- La denuncia por los hechos relatados fue presentada por Santiago Adolfo Concha Scarpetta, compañero de la víctima (fl. 3) y el Juzgado 2° de Instrucción Criminal de Cali inició la respectiva investigación preliminar.

Al practicarse la necropsia (fls. 21 y ss.), el patólogo forense concluyó que la muerte se produjo "a causa de hemorragia masiva severa intraoperatoria, secundaria a sección de tumor hepático del lóbulo izquierdo del hígado" (fl. 25). Al hacer una "descripción detallada de la operación", con base en la respectiva nota quirúrgica, la citada autopsia consigna: "Incisión mediana.

Disección hasta peritoneo, se abre cavidad encontrándose masa en lóbulo izquierdo hepático, la cual se libera de pseudocápsula. La masa es muy vascularizada. Al llegar al pedículo hay gran número de vasos sanguíneos grandes los cuales sangran profusamente. Se hace compresión sin lograrse hemostasia. Paro cardiaco. Se realiza toracotomía derecha.

Se hace masaje externo (2 horas). Se desfibrila varias veces, se coloca marcapaso externo" (fls. 21 infra y 22 supra). 3.- Se abrió investigación (fl 34) y se escuchó en declaración al cirujano Pedro Jesús Gómez Pinto, interviniente junto con el procesado en la intervención quirúrgica en que falleció la doctora Roa Zúñiga, quien sostuvo que "el tumor estaba muy vascularizado" (fl. 40), siendo por ello peligrosa la biopsia, pues se enfrentaría riesgo de hemorragia. 4.- El padre de la paciente fallecida fue aceptado como parte civil en el proceso (fl. 76). 5.- En su declaración, la madre de la víctima, Josefina Zúñiga de Roa, dijo que el doctor Vernaza le explicó que la biopsia no era posible porque la paciente "tenía una masa venosa" (fl. 100) y que "hay que prepararla para una operación grande", consistente en "poner una pinza con los dedos y la masa cae" (fl. 100 v.).

Posteriormente reitera que a su hija no se le practicaron exámenes previos a la operación que le causó la muerte, diciéndole el doctor Vernaza que había que sacar el tumor y mandarlo a examinar. 6.- La enfermera Isabel Cristina Elvira Rivera(fls 138 y ss.), quien hizo parte del equipo quirúrgico, declaró que ella recibió la masa extraída y que cuando se empezaron a colocar los puntos comenzó la hemorragia.

Afirmó que se trataba de una "cirugía mayor" (fl. 138). 7.- En indagatoria (fls. 200 y 454), el sindicado Armando Vernaza Guzmán sostuvo inicialmente que la hemorragia se presentó cuando se proponía hacer la biopsia, pero después admitió que no se tomó biopsia alguna sino que se extrajo el tumor, con miras a facilitar la hemostasia que contuviera la hemorragia que se había presentado.

Dijo que, dadas las condiciones concretas de la operación a efectuar, tomó todas las precauciones y medidas pertinentes, siendo el resultado final (muerte) un imprevisto imposible de evitar. 8.- El médico Jaime Mauricio Castellanos Balcazar, amigo de la occisa y quien estuvo presente en la exhumación del cadáver de la misma, declaró (fl. 276 y ss.) que efectivamente hubo resección del lóbulo izquierdo del hígado y que los exámenes que previamente a la operación se han debido hacer "en una paciente que se encuentra bien como el caso de Patricia Roa, o sea que se va a practicar una cirujía electiva (sic), programada o no urgente ya que el hígado es muy vascularizado y por su proximidad a la vena cava se pueden realizar otros exámenes, como son la arteriografía de la arteria hepática, se le puede realizar una espleno-portografía y se le puede también practicar una tomografía axial computarizada con medio de contraste donde se dibuja perfectamente la circulación hepática y sus ramas, entonces el cirujano va con un mapa previo en la cabeza antes de la cirugía y en el caso de un sangrado, él sabe de qué vena o arteria proviene el sangrado" (fl. 277) y, luego, agrega que "el cirujano va más seguro con la arteriografía, puesto que, como ya dije, el hígado es muy vascularizado ".

Al describir cómo vio el tumor (pues como médico le permitieron verlo una vez extraído), dijo que "era una masa de más o menos 10 a 15 centímetros de diámetro, redonda, de color gris oscuro, encapsulada, es decir con una capa que la rodea, tenía un pedículo de unos dos por tres centímetros de diámetro por donde salían vasos sanguíneos, a la masa se le veía vascularizada, es decir, se le veían venitas alrededor del tumor, no se veía que le hubieran tomado biopsia, estaba entero completamente, sin signos de biopsia" (fl. 277 vto.). 9.- Se dictó respecto del sindicado auto de detención (fls. 313 y ss.) y, luego, clausurada la investigación, el 26 de diciembre de 1989, el juzgado 6° de Instrucción Criminal la calificó con cesación de procedimiento, pues consideró que se estaba en presencia de un evento de inculpabilidad por ser un caso fortuito (fls. 532 y ss.).

Apelado el calificatorio por el apoderado de la parte civil, el Tribunal, mediante auto de noviembre 7 de 1990 (fls. 649), lo revocó y en su lugar profirió resolución de acusación por el delito de homicidio culposo. Al calificar la negligencia del sindicado, la segunda instancia dijo: "Lo anterior deja claro a juicio de la Sala que lo que Vernaza Guzmán pretendió desde un principio cuando programó la laparotomía y lo que efectivamente hizo, con los resultados funestos que reporta la realidad, fue la resección plena de la masa o tumor sorprendido en el lóbulo izquierdo del hígado de la paciente Carmen Patricia Roa Zúñiga, con lo que indudablemente incurrió en comportamiento culposo por negligencia pues, como profesional de la medicina, calificado y experimentado en ese tipo de manejos, sabía que ante una eventualidad de esas no podía proceder sin la toma de unas precauciones previas, entre ellas en esencia, la arteriografía que le daría el plano o geografía de las arterias que confluían o estaban en relación directa o indirecta con la masa, a más de vascularizada en extremo, ubicada en zona corporal de gran confluencia arterial" (fl. 658).

Más adelante agregó: "Ahora bien, si previó la hemorragia, previó también por las mismas razones: conocimiento y experiencia, que ésta podía conducir cuando intentara una biopsia incisional a la resección integral del tumor, como mecanismo para controlarla; que fue lo que, según su dicho, ocurrió. Y, si previó lo uno (la hemorragia) y lo otro (que esta conducta podía conducir a la resección del tumor), y no ordenó la arteriografía para estar más seguro, en la asunción del riesgo; al asumirlo en éstas circunstancias, incurrió en negligencia que es obrar sin la diligencia, el cuidado y la ponderación que su condición de profesional especializado imponía y máxime cuando ella se demandaba para enfrentar la defensa del bien supremo de la vida.

Lo que en estricto derecho equivale a la culpa" (fl. 661). 10.- Obran en el proceso varios peritajes respecto de la circunstancias fácticas que rodearon el suceso: -Así, el Instituto de Medicina Legal dijo: "para el caso en el cual se haya decidido con anterioridad la resección de la masa, es conveniente la práctica previa de una arteriografía que permita al cirujano la ligadura de los vasos que irrigan la masa, operación que se hace más segura al conocer la relación de éstos con los vasos vecinos de mayor calibre" (fl. 463). -Por su parte, en el mismo sentido vuelve a dictaminar dicho Instituto y el Departamento de Cirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional (fls. 730 y 772): "Si se trataba de una masa vascularizada -dijo el mencionado Instituto- se habría visto bien en la arteriografía, pues este procedimiento es efectivo en lesiones vascularizadas, el procedimiento recomendado en este caso es la escisión (extirpación total de la masa) y no la biopsia incisional; para la biopsia incisional debe practicarse laparotomía".

Y el ya citado Departamento de la Universidad Nacional dictaminó que: "el papel de la arteriografía es fundamental, ya que permite identificar la arteria que nutre el tumor" (fl. 788). Estos peritajes confirman la opinión del médico César Mario Ferrerosa Tamayo, quien presenció el acto quirúrgico en cuestión (el procesado -dice- le solicitó hacer presencia en el Hospital "para que le colaborara en el diagnóstico macroscópico de una lesión que le había encontrado en el hígado"), dijo que "en la resección de los tumores la arteriografía le va a dar información al médico sobre la vascularización de estos tumores y el grado de compromiso de estos en el hígado, teniendo esta información el médico planea su conducta definitiva.

Vuelvo y repito que para la toma de biopsia de un pequeño fragmento del tumor no es necesaria la arteriografía, cosa diferente es si por el tamaño del tumor grande se comprometa un lobulo del hígado y planee una resección completa de él, " (fl. 444). 11.- El Juzgado 2° Superior de Cali adelantó el juicio y el Juzgado 28 Penal del Circuito de la misma ciudad (entrado en vigencia el nuevo Código de Procedimiento Penal), con posterioridad a la audiencia pública, profirió sentencia condenatoria en contra del procesado, a quien le impuso 2 años de prisión como pena principal, las accesorias de rigor y le otorgó la libertad provisional con fundamento en los parámetros de la condena de ejecución condicional (fls. 1018 y ss.).

El defensor apeló ese fallo y el Tribunal lo confirmó a través del que ahora es objeto de este recurso extraordinario. LA DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal primera, inciso segundo, de que trata el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el actor aduce violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal y aplicación indebida del artículo 329 del Código Penal.

En ese sentido plantea tres yerros de hecho: Dice el casacionista que "la esencia de la culpa" se hizo radicar en la no práctica de una arteriografía, necesaria "si lo proyectado era la escisión de la masa vascularizada". Afirma que si bien es cierto en la historia clínica el procesado colocó la palabra "resección", "basta ojear el resto del escrito para percatarse que se trata, como allí mismo se dice, de 'nota postoperatoria', esto es, sentada después del acto quirúrgico y como registro del mismo", resaltando que allí mismo se mencionan "fenómenos que no pueden darse sino a posteriori", como la cantidad de sangre perdida y demás. Anota al respecto: "Al estimarse en la sentencia que esa anotación indicaba la operación a practicar y no la ya verificada, se dió a esa prueba documental un alcance objetivo que no tiene y se tergiversó el contenido del hecho revelado en ella, incurriéndose, por lo tanto, en error de hecho.

"En consecuencia, de esas notas no puede colegirse que el tratamiento quirúrgico que iba a practicarse era una resección del tumor, sino que era una simple biopsia, la que, como ya se explicó, devino en escisión, para intentar contener la hemorragia cataclísmica que se presentó. "La única prueba que quedaría en pié para demostrar que lo que se acordó fue la extirpación del tumor, sería la declaración de la madre de la doctora PATRICIA, la cual, por razones de parentesco, de edad, y de que declaró 8 meses después del insuceso, no puede producir la certeza requerida en la mente del juzgador, máxime si se tiene en cuenta que existe prueba documental, ignorada por el juzgador de instancia, de que lo que se programó fue una biopsia incisional, como se explica en el siguiente acápite" (fl. 1244 y 1245).

El segundo error de hecho que plantea consiste en que "el Tribunal ignoró una importante prueba de carácter documental, como es el Registro Diario de Cirugía, correspondiente al 14 de febrero de 1987, donde aparecen las cirugías proyectadas para ese día y en donde en la columna correspondiente a PATRICIA ROA puede leerse 'laparotomía Bx', en resección (fl. 414)".

Y agrega: "Si el Juzgado de instancia hubiera tenido en cuenta ese medio de prueba, en el que si se señalan las cirugías programadas, y no hubiera tergiversado el hecho relevado por la nota postoperatoria de la historia médica, habría llegado a la conclusión que lo que se acordó fue una simple biopsia incisional y no la extracción o resección del tumor y que, por lo mismo, no se requería la arteriografía ni otros exámenes previos adicionales como se reconoce en la sentencia, según ya se explicó, y que, por lo tanto, no se pretermitió el deber de cuidado ni se sometió a la paciente a un riesgo injustificado.

"El doctor VERNAZA ha aseverado que la masa se encontraba en una pseudocápsula y que al intentar separar los vasos que tenía en la superficie, aquéllos se desgarraron produciéndose la hemorragia incoercible, lo que obligó a verificar la extirpación del tumor para intentar contenerla. "Esta posibilidad es aceptada por el Tribunal cuando asevera que 'es cierto que puede darse el caso de resección cuando en forma accidental se rompió la masa y desencadenó la hemorragia incoercible masiva', tan solo que agrega que ese no es el caso presente, pues según el laboratorio la masa es lisa, sin incisiones, y que, por lo mismo, no se encuentra la accidental que, según el acusado, generó la hemorragia.

Asimismo, que la cápsula o pseudocápsula que el médico afirma que manipulaba cuando se produjo la ruptura o accidente, no aparece, ni nadie la vió ni llegó al laboratorio" (fls. 1245 y 1246). El tercer error fáctico lo hace radicar en que se ignoró la declaración del médico Jaime Mauricio Castellanos, quien además de no haber estado presente en el acto quirúrgico reprochado, dijo que el tumor estaba "encapsulado" con una membrana que lo cubría, prueba ignorada y que demuestra la alegación del procesado en el sentido de que al tratar de descubrir esa membrana, se produjo la hemorragia, lo que significa, según el acto, que la muerte de la paciente fue "accidental".

"Si se hubiera tenido en cuenta esa versión (prosigue el censor a folio 1247) se habría dado credibilidad a lo aseverado por el doctor VERNAZA, en el sentido de que la rotura fue accidental. Además, aparecería claro que, si como lo afirmó, la hemorragia se produjo al separar los vasos que cubrían la superficie, no se pudo tomar la biopsia incisional y se tuvo que recurrir a la escisión del mismo".

En esas condiciones pues, demanda de la Corte casar la sentencia recurrida y, en su lugar, absolver al doctor Vernaza Guzmán del delito por el cual fue acusado. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES DEL PROCURADOR 62 PENAL EN LO JUDICIAL Sostiene que la demanda no puede prosperar "porque el fallador de segunda instancia en orden a concluir que la laparotomía programada por el acusado para el día 14 de febrero de 1987, tenía por objeto la resección del tumor o biopsia escisional de la masa hallada en el lóbulo izquierdo del hígado de CARMEN PATICIA ROA ZUÑIGA y no una laparotomía para una biopsia incisional, no tuvo como soporte exclusivo la prueba documental referida a las anotaciones concernientes a la resección del tumor hepático plasmadas en la historia clínica de la paciente elaborada por el procesado y en los registros confeccionados por el anestesiólogo y la instrumentadora qurúrgica, así como la prueba testimonial referida a la declaración de la progenitora de la accisa al decir de aquélla que lo acordado por el cirujano en la tarde del 13 de febrero de 1987, fue la extirpación del tumor, sino también otros elementos de convicción que sacan avante la conclusión del Tribunal" (fls. 1258 y 1259).

Señala que esos otros elementos de juicio son: Declaración de la enfermera Isabel Cristina Elvira River, persona que intervino en el acto quirúrgico y en cuya opinión "la hemorragia que acabó con la vida de la dama operada se presentó con posterioridad a la extirpación del tumor" (fl. 1259), cosa que contradice lo que al respecto anotó el procesado, quien "no obstante tener cabal conocimiento del grado de vascularización que presentaba la masa tumoral hallada en el lóbulo izquierdo del hígado de la paciente, como se lo dejó advertir la intervención de laparoscopia realizada el día 13 de febrero de 1987, optó por programar una laparotomía para el día siguiente, acto quirúrgico en el cual extirpa el tumor presentándose una hemorragia incoercible que acaba con la vida de la señora ROA ZUÑIGA, resultado que el procesado trata de esfuminar invocando que su actuación apuntaba inicialmente a la toma de una biopsia incisional, surgiendo complicaciones en ese propósito, por sangrado, que hicieron aconsejable la extirpación o resección del tumor, percance o imprevisto que pone en entredicho la instrumentadora, quien por no tener interés en suministrarle a la justicia hechos distintos a los realmente percibidos, merece credibilidad en su declaración" (fl. 1260).

Prueba indiciaria "referida a las explicaciones previas a la laparotomía, sobre la forma como podría realizarse la extirpación del tumor, dadas por el acusado a CARMEN PATRICIA ROA ZUÑIGA y a la progenitora de ésta, con fundamento en el diagnóstico de lo percibido en la intervención de laparoscopia, donde aquél estimó que la masa tumoral pendía sutilmente del lóbulo izquierdo del hígado (así lo consignó mediante un gráfico en la historia clínica respectiva fs. 30) y que por tanto su remoción no implicaba mayor complejidad, explicaciones que no pueden ser fruto de la inventiva de la señora JOSEFINA ZUÑIGA DE ROA (fs. 100) dado que se conjugan con los gráficos diseñados por el acusado en la historia clínica en cuestión, como también con las circunstancias que rodearon el acto quirúrgico, como los narra la citada instrumentadora; de allí que lo reseñado por la señora ZUÑIGA DE ROA se proyecte en visos de credibilidad en detrimento de la versión del actor, a quien igualmente puede reprochársele el indicio de mala justificación" (fl. 1260).

Dice que también obran las contradicciones del procesado cuando primero dijo que la escisión del tumor se realizó una vez fallecida la paciente, y luego sostuvo que dicha extirpación "debió hacerse para tratar de hacer hemostasia más próxima a los vasos centrales", además de que "no logra salir avante en lo concerniente al examen de arteriografía requerido para tener un mejor conocimiento sobre los flujos de sangre de la masa tumoral, pues el criterio de la paciente para someterse o no a tal examen, podría hallar alguna justificación antes de conocerse la condición vascularizada del tumor, mas no después de establecerse tal condición" (fl. 1261).

Igualmente considera como indicio en contra del procesado "el expedir el certificado de defunción de CARMEN PATRICIA ROA ZUÑIGA invocando como causa de su muerte una diferente a la que realmente primó en ese resultado; forma de proceder que no tenía otra finalidad que la de pretender ocultar las consecuencias adversas de su falta de cuidado y aumento de innecesario riesgo en la operación de la citada mujer".

En cuanto al segundo error de hecho que alega el censor, "tampoco está llamado a socavar la validez del fallo impugnado porque la operación quirúrgica identificada con la expresión 'laparotomía bx', no tiene los alcances excluyentes que le atribuye el casacionista, reduciendo tal expresión a una comprensión o finalidad única de apertura de las paredes abdominales y del peritoneo para la extracción de una muestra del tejido de la masa tumoral o biopsia incisional, toda vez que dicha expresión es unívoca también para la biopsia escisional, la cual involucra extraer o resecar todo el tumor.

Significa lo anterior, que la anotación en el registro diario de cirugía, correspondiente a la operación a practicarle a CARMEN PATRICIA ROA ZUÑIGA el día 14 de febrero de 1987, bajo la designación de 'Laparotomía bx', involucra contenidos disímiles y en esas circunstancias se hace menestar acudir a los desarrollos y resultados del acto quirúrgico en procura de dilucidar cuál de las citadas biopsias era la que se tenía en mente realizar, sin descartar la posibilidad de una variación en la finalidad propuesta por complicaciones que pudieran suscitarse, alternativa que se descarta en este suceso, no obstante plantearla el acusado, al evidenciarse que su actuación estuvo orientada a extirpar el multicitado tumor, razón por la cual el desconocimiento endilgado al fallador de segunda instancia en relación con ese medio de prueba, resulta irrelevante" (fl. 1262).

Respecto del tercer error de hecho alegado, dice el Procurador que "se ha de reconocer que le asiste razón al impugnante, en cuanto a que efectivamente se ignoró por el fallador de segunda instancia el testimonio del médico JAIME MAURICIO CASTELLANOS". "Sin embargo, el desconocimiento de ese medio de prueba no tiene la importancia que le quiere atribuir el casacionista, toda vez que no resulta relevante en los hechos objeto de investigación, el que el tumor presentara o no una seudocápsula; porque esa condición anatómica (mencionada en las notas postoperatorias de la historia clínica de la paciente) no vino a constituirse, conforme a la versión del acusado, en el punto de partida de las complicaciones quirúrgicas que desencadenaron la muerte de la señora ROA ZUÑIGA, las cuales se achacan a los vasos sanguíneos que rodeaban la periferia del tumor, cuya ruptura o desgarramiento dió inicio a la fatal hemorragia " (fls. 126 y 1264).

ALEGATO DEL APODERADO DE LA PARTE CIVIL En relación al primer error de hecho alegado dice que, contrario a lo argüido por el demandante, "la justicia hizo análisis detallado y contextual" del documento clínico en cuestión. Transcribe enseguida parte de la sentencia al respecto y recuerda cómo el procesado le dijo a la madre de la víctima "que era necesario preparar a Patricia para una operación grande".

En punto al segundo reproche sostiene: "Como se sabe, y recuerda el Tribunal en palabras ya citadas tomadas de prueba técnica, existen dos clases de biopsias: la incisional, equivalente a la extracción de una pequeña muestra del tumor para someterla a posterior análisis y la escicional, que comporta extracción o 'resección' del tumor. Ciertamente, en el libro mencionado se alude sólo a aquello que menciona el censor.

Sin embargo, la falta de especificación no significa que la anotación sea equivalente a 'biopsia incisional'. Escribir 'laparotomía Bx.' no excluye la 'biopsia escicional' y, como emana del resto de la prueba, particularmente de la documental y la testimonial, lo preparado era una 'resección', es decir una extirpación, una 'biopsia escisional'.

La prueba, entonces, no puede ser sectoriazada. El sentido común y la experiencia enseñarían que si se escribe 'laparotomía Bx.' y los intervinientes concuerdan, como además se fue señalando en la historia clínica en que se trataba de una biopsia escicional, la conclusión es fácil: el escrito se refería, sin duda, a esta última forma de biopsia, como harto, y enfáticamente, a espacio, lo ha reiterado el Tribunal en su sentencia. Despréndese, entonces, que la justicia no ignoró el documento mencionado por la defensa" (fl. 1274).

Acerca del tercer error de hecho aducido precisa el memorialista que en la sentencia de primera instancia, amplia y detalladamente se relacionaron las pruebas allegadas al proceso, entre ellas el testimonio que echa de menos el censor. Si ello es así, concluye el alegante, este cargo también está llamado al fracaso. Finalmente, acota, desde un primer momento se pudo observar que la masa tumoral era vascularizada, y prever, por ello, los riesgos que una intervención de esa magnitud implicaban.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA DELEGADA En relación al primer error de hecho alegado, dice que: "El Tribunal, para compartir los planteamientos del fallador de primer grado, y concluir que el acto quirúrgico programado para el día 14 de febrero de 1987, fue una laparotomía para resección del tumor y no para la toma de una muestra del mismo (biopsia), hizo un análisis integral de la prueba recaudada, relacionando las referidas anotaciones de la historia clínica, con las declaraciones de la instrumentadora quirúrgica que intervino en la cirugía, señora ISABEL CRISTINA ELVIRA RIVERA, quien en ampliación rendida el 31 de octubre de 1987, expresó que la hemorragia que produjo la muerte de la paciente PATRICIA ROA ZUÑIGA ocurrió luego de la extirpación del tumor y obligó a la búsqueda de un marcapasos que no se consiguió prontamente y la aplicación de una droga 'dopamina' que tampoco la había en la clínica.

También lo narrado por la señora JOSEFINA ZUÑIGA DE ROA, madre de la paciente, en el sentido de que en su presencia y luego de practicada la laparoscopia, le explicó el doctor VERNAZA a la paciente, quien aún no se reponía de la anestesia, que no se le había extraido la muestra en atención a que la masa era altamente vascularizada y era necesario prepararla para una cirugía mayor".

En estos términos, colige la representación del Ministerio Público, no existe la tergiversación de la historia clínica, como prueba documental, que se alega, toda vez que allí se hace mención a la resección del tumor y con tal alcance fue considerada por el Tribunal en la sentencia. Cuestión diferente es que al hacer los falladores el análisis en conjunto sobre la prueba, hubieran llegado a conclusión diferente a la que arriba el impugnante.

Añade la Delegada, en respuesta al cargo de haberse ignorado el registro diario de cirujía correspondiente al 14 de febrero de 1987, que el sentenciador para determinar cuál de las dos intervenciones era la programada -biopsia incisional o de la resección del tumor-, acudió al análisis del resto de la prueba abrante en el proceso, en especial la declaración de la madre de la víctima.

En consecuencia, concluye, el Tribunal sí tuvo en cuenta la prueba que según el recurrente no fue valorada, sólo que al hacerlo se le otorga un grado de verosimilitud distinto del que es pretendido por el actor. Respecto de la declaración del médico Jaime Mauricio Castellanos, tercer error de hecho que se le imputa al fallo, conceptúa el Procurador, que, no habiendo estado presente en la cirujía, el testimonio de este galeno no tiene la trascendencia que le atribuye el casacionista, por cuanto, además, el hecho desencadenante de la muerte de la paciente consistió en la indebida manipulación o en el innecesario incremento del riesgo en la intervención a que fue sometida.

En criterio del Procurador Primero Delegado, la sentencia recurrida no debe ser casada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Ninguno de los cargos que al amparo de la violación indirecta de la ley sustancial plantea el impugnante, tiene para la Corte vocación de prosperidad. El primero de ellos, consistente en que el Tribunal hizo una errada lectura de las anotaciones que el procesado consignó en la historia clínica de la paciente fallecida, lectura que lo condujo a dar por establecido que la maniobra quirúrgica programada, desde un inicio fue la extirpación del tumor hallado en el hígado de la intervenida, cuando realmente esa intervención consistía en una biopsia incisional, con lo cual habría que reconocer entera credibilidad al cirujano y por ende, absolverle en razón a la duda que se generaría sobre su culpabilidad, desde el punto de vista de la proposición y trascendencia a que debe corresponder, no posee virtualidad para desquiciar el fallo recurrido.

En efecto: parte el casacionista de un supuesto equivocado, como es que el sentenciador basa la conclusión objeto de reproche, exclusivamente en las anotaciones de la historia clínica, cuando lo revelado en el fallo es bien distinto. Allí se toma en consideración ciertamente la memoria que fuera levantada sobre el desarrollo del acto quirúrgico, pero para integrar un contexto de evidencia, junto con la declaración de la instrumentista y la madre de la occisa, quienes refieren, la primera, que la intervención quirúrgica era de las catalogadas "mayores" y que la hemorragia, a consecuencia de la cual falleció la abogada Roa Zúñiga, se presentó con posterioridad a la escisión del tumor.

Mientras que la otra declarante, madre de la víctima, pone de presente cómo, el día anterior del deceso de su hija, con posterioridad a la fallida toma de muestra del tejido tumoral, durante la laparoscopia que a ésta se le practicara, el doctor Vernaza Guzmán le explicó, no solo lo por él percibido sobre la alta vascularidad que presentaba el tumor, sino su ubicación y, principalmente, de manera gráfica, el procedimiento a través del cual lo abordaría para retirarlo, en la intervención del dia siguiente, donde se presentó la hemorragia intraoperatoria que determinó la muerte de la paciente.

En estas condiciones, si de lo que se trataba era de cuestionar en casación la conclusión del Tribunal, en el sentido de que el doctor Vernaza creó un riesgo no permitido para la vida de su paciente, al proceder a extirpar el tumor que presentaba en el hígado, sin la correspondiente arteriografía o angiografía que le permitiera saber a ciencia cierta la configuración de la irrigación sanguínea que lo nutría y que, por percepción directa, había calificado de altamente vascularizada, era menester hacer referencia en el ataque a la totalidad de elementos tomados en consideración por la sentencia, para arribar a tal conclusión. Al no proceder así, el impugnante plantea un cuestionamiento parcial, vía por la que resulta improbable poder demostrar la tergiversación del contenido fáctico de la prueba alegada, pues ella no está en relación con la estimación que quiera darle quien plantea el ataque, sino con la que fue establecida por el sentenciador, donde cobra particular relevancia tener presente todos los elementos que inciden para el establecimiento de la certeza en el fallo.

Es en este sentido que resultan oportunas las observaciones de los no recurrentes y el Ministerio Público, en orden a destacar cómo la censura así formulada, no pasa de ser una confrontación entre el impugnante y el Tribunal por la apreciación de las anotaciones en la historia clínica, al márgen de lo que, en estricto sentido, ha de corresponder al error de hecho que como sustento anuncia la censura.

Independientemente de estos aspectos, es claro, además, que ninguna tergiversación del contenido factico de la prueba, ha tenido ocurrencia en el fallo impugnado. El medio a que se refiere la demanda -las anotaciones en la historia clínica hechas por el cirujano acusado, el anestesiólogo y la enfermera instrumentista-, relacionada con la prueba testimonial, hace inobjetable la conclusión a que arriba el Tribunal, según la cual la intervención durante la que falleciera la abogada Patricia Roa Zuñiga, tuvo como objeto específico la escisión del tumor hepático que le había sido diagnosticado, y no, como lo pretendió el procesado, una biopsia incisional que al complicarse, determinó tener que extirpar la masa patógena en procura de contener la hemorragia generada.

De esta suerte, si la prueba documental informa la resección del tumor y en tales términos ha sido contemplada por el sentenciador, es claro que la apreciación corresponde al contenido en ella expresado, lo cual deja fuera de duda la inexistencia del error en que se edifica el ataque al fallo. Desde otra perspectiva, aceptando que lo programado hubiese sido una biopsia incisional y no la resección del tumor, como ha sido la exculpación del procesado y lo que se pretende imponer a través de la casación, de cara al resultado consistente en la muerte de la paciente en desarrollo del acto quirúrgico, tampoco invalidaría la conclusión de la sentencia al declarar la responsabilidad penal del médico interviniente, doctor Armando Vernaza Guzmán. Como muy bien es anotado por el Ministerio Público, si lo programado como se insiste fue una biopsia, no ha debido llegarse a la resección tumoral sin consentimiento del paciente, y sin las cautelas médicas previas que indica la lex artis.

Con el procedimiento contrario, sin duda, se incurre en la creación de un riesgo no autorizado por el paciente, para el cual, además, no se contaría con la preparación científica del intervenido, ni la del campo de acción quirúrgica. Ahora bien; sobre la base del argumento exculpatorio esgrimido, según el cual los vasos de la superficie del tumor se desgarraron generando abundante sangrado, como consecuencia de la incisión que allí se hizo para la toma de la muestra del tejido, en lo que consistiría la biopsia, por lo que hubo de procederse apresuradamente a la resección, deja en evidencia un inadecuado manejo de la ubicación y separación del sistema vascular del tumor, con el riesgo anotado, donde también resulta incidente la omisión en la práctica de la arteriografía, así desde una consideración general, se hubiese dejado establecido que, por tratarse de una biopsia, no se requería. Si se toma objetivamente el procedimiento de resección total del tumor, sin la previa preparación, resulta igualmente establecido que el riesgo en la biopsia, como operación simple de toma de muestra de un tejido, aparece incrementado innecesariamente, puesto que a la hemostasia de los vasos desagarrados sin la resección, se agregó la extirpación total, lo cual aumentó el peligro e hizo más difícil la contención de la hemorragia.

Como puede verse, la imputación objetiva del resultado en este caso emerge innegable. Se actuó en un riesgo no autorizado, o la situación se maniobró de modo descuidado, o se incrementó el riesgo autorizado. En estas circunstancias, en cuanto el reproche al fallo aparece deficientemente formulado, como que se pretende elaborar un error de hecho, a partir de una simple discrepancia interpretativa sobre el grado de valoración de un medio probatorio, el cual, además, resultaría intrascendente por fuerza de la restante evidencia, indicadora de la culpa del procesado, el cargo no prospera.

No difiere la situación, en cuanto tiene que ver con el segundo cargo que contra la sentencia plantea el casacionista, por haberse incurrido en error de hecho, debido a que el Tribunal ignoró la prueba documental del registro diario de cirugía correspondiente al 14 de febrero de 1987, donde figuran las intervenciones proyectadas para ese día y que permite ver cómo la programada en el caso de Patricia Roa Zúñiga, fue una "Laparotomía Bx", en donde "Bx" significa biopsia, sin que por parte alguna se mencione la palabra resección, de donde el casacionista infiere que de no haberse incurrido en esta preterición y en la tergiversación de que da cuenta en el primer cargo, se habría establecido que lo programado era una simple biopsia incisional y no la extracción del tumor, para lo cual no era indispensable la arteriografía y, por tanto, que el deber de cuidado requerido en la maniobra no fue violado, habiéndose llegado a la resección, sólo por contener la hemorragia que se formó, al intentar el procesado separar los vasos sanguíneos que exhibía la "seudocápsula" que envolvía el tumor.

En desenfoque idéntico al reseñado en el examen y respuesta a la primera censura, se incurre en esta ocasión. En la determinación de cuál de los dos tipos de maniobra quirúgica objeto de controversia -biopsia incisional o resección- fue la programada, el sentenciador no tenía porque acudir únicamente a los medios que indica el censor. El principio de libertad probatoria, le permitía acoger cualquiera de los legalmente allegados al proceso, o todos, como de hecho aconteció. Evidentemente; se basa la sentencia, para estos efectos, no solo en las anotaciones plasmadas en la historia clínica por parte del procesado, el anestesiólogo y la enfermera instrumentista, anotaciones igualmente cuestionadas por el censor en cargo al cual ya se dió respuesta, de donde se establece que lo proyectado fue la resección del tumor, sino también en el testimonio de Josefina Zúñiga de Roa, madre de la paciente, "quien siendo presencial de la visita que el cirujano hizo a su hija para definir y concretar el procedimiento a seguir -sostiene el Tribunal en el fallo impugnado- fue muy precisa al indicar que lo que allí se acordó el día 13 de febrero luego de la laparoscopia fue la extirpación total del tumor para su envío posterior al laboratorio".

De esta forma, bien puede verse que el sentenciador sí tuvo en cuenta la prueba echada de menos por el recurrente, sólo que para otorgarle una valoración diferente a la que el actor le concede, fundado, como viene de ser destacado, en el pleno de prueba existente en el proceso, respecto al punto. Estas consideraciones serían suficientes para dar por agotada la respuesta al presente cargo.

No obstante, resulta pertinente destacar un aspecto sobre el cual llaman la atención quienes alegan en carácter de no recurrentes. Es el referido a la unilateralidad con que se interpreta el contenido del documento cuya omisión se denuncia, por parte del recurrente, atribuyéndole a la expresión "Bx", con que se identifica la laparotomia, el significado de biopsia, excluyendo del mismo la resección o extirpación, cuando esa misma expresión bien puede significar biopsia escisional o extirpante, que sería lo correspondiente a la intervención practicada.

En estas condiciones, por este último aspecto, como bien lo advierte el Procurador Judicial en su alegato, el error denunciado resulta intrascendente en razón a la ambigüedad de su construcción, por parte del casacionista. Una inconsistencia más, revelada en los términos de demostración de esta censura, se destaca en punto a la incidencia del error en que se dice por el impugnante se incurrió, habiendo dejado de contemplar el registro diario de cirugía. De acuerdo al raciocinio del actor en orden a demostrar su planteamiento, a más de la conclusión ya advertida y respondida acerca de que tratándose de una biopsia no era indespensable la arteriografía y, por ello, que el doctor Vernaza no violó el deber de cuidado en el proceder quirúrgico, destaca cómo de no haberse omitido la valoración de este documento, el Tribunal habría tenido que reconocer la accidentalidad en la ruptura de la seudocápsula que cubría el tumor, lo cual llevó a que en el afán por contener la hemorragia así generada, hubiera sido necesario extirpar la masa vascularizada que, anormalmente, se adhería a uno de los lóbulos del hígado de la paciente Roa Zúñiga.

No solo, como ya fuera destacado, la omisión probatoria constitutiva del cargo es inexistente, sino que en referencia a este específico tópico de los efectos del error frente al fallo, atribuidos por el demandante, el Tribunal hace pronunciamiento, apoyándose en los estudios de laboratorio, para destacar cómo el tumor recibido presenta una superficie lisa, sin incisiones, lo cual descarta la ruptura accidental de los vasos sanguíneos que cubrían el tumor, alegada por el procesado.

Esto último, imponía al actor tener que confrontar, desde el punto de vista de la valoración probatoria, la que hace la sentencia respecto de los informes de laboratorio y demás medios objeto de consideración, con el documento que, según la demanda, dejó de ser contemplado, lo cual, ciertamente, no hace el censor, dejando con ello inconcluso el reproche.

Tampoco, entonces, sale avante este cargo. Finalmente, respecto a la última de las censuras que al fallo se hace, consistente en haberse dejado de apreciar la declaración del médico Jaime Mauricio Castellanos, amigo de Patricia Roa Zuñiga, quien examinó el tumor en el Hospital Universitario del Valle, encontrando que se trataba de una masa encapsulada, declaración que de haber sido valorada, según el actor, habría dado credibilidad a lo aseverado por el doctor Vernaza, en el sentido de que la ruptura de la cápsula fue accidental, además que habría dejado en claro, que la hemorragia se produjo al separar los vasos que cubrían la superficie, impidiendo tomar la biopsia incisional, teniendo que recurrirse a la escisión del tumor.

Para la Corte, este reproche es intrascedente, pues de acuerdo con el fallo, no es la existencia de la seudocápsula que cubría el tumor el factor desencadenante de las complicaciones quirúrgicas determinantes de la muerte de la abogada Roa Zúñiga, sino la extirpación del tumor sin consentimiento de la paciente y sin la debida preparación previa, todo lo cual, para efectos de la imputación del resultado al cirujano, o creó un riesgo no autorizado, o incrimentó el permitido, con lo cual resulta igualmente desenfocado el actor.

Ahora; como es advertido por el Delegado, también atenta contra la prosperidad de esta censura, la no consideración por parte del demandante, que el Doctor Castellanos no participó en la cirugía y sus afirmaciones, dentro de la potestad del sentenciador en la apreciación de la prueba, podían ser desechadas o acogidas, entendiéndose, implícitamente, que en este caso las desechó. No existiendo ningún imperativo, que imponga al sentenciador el deber de tener que relacionar la totalidad del material probatorio integrante del proceso, bastaba con que hiciera alusión a aquellas tomadas en cuenta para la formación de su convencimiento, acerca del tema de decisión, como son las de orden testimonial y documental a que aquí se ha hecho referencia, sustento suficiente de la sentencia de condena impugnada.

Por último, dígase que de no haberse incurrido en la omisión del testimonio del doctor Castellanos, seguramente el Tribunal habría encontrado allí razones adicionales para la desestimación que hace de la versión del procesado, acerca de la ruptura de la membrana que recubría el tumor extirpado, pues, contrariamente a lo sostenido en la demanda, este testigo no refiere haber visto que la cápsula envolvente, presentara signos de haber sido penetrada por incisión, aspectos que, por lo sesgado de los términos de presentación de la censura, no son materia de consideración por parte del impugnante.

Como no prospera ninguno de los reparos dirigidos por el casacionista a desquiciar el fallo, este ha de permanecer incólume. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto del Prucurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada.

Cópiese y devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Casación Rad. N° 9651. ARMANDO VERNAZA GUZMAN � �PÁGINA \* ARÁBIGO�42�