sentencia casacion 9643 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr.EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta Nro.120 Santa Fe de Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995). Proceso No. 9643 V I S T O S Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS ALBERTO VELEZ ARBELAEZ contra la sentencia proferida el 10 de febrero del año próximo pasado por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, mediante la cual confirmó con algunas pequeñas modificaciones en lo que respecta al pago de los perjuicios el fallo dictado por el Juzgado 34 Penal del Circuito de la misma ciudad de noviembre 22 de 1993, que impuso al incriminado la pena principal de 10 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual a la sanción principal, al hallarlo responsable del delito de homicidio cometido en Luis Manuel Vega Valcárcel.

Dentro del trámite se recibió concepto de la Procuraduría Primera Delegada en lo penal con solicitud de rechazar las peticiones incoadas por el actor. Procede la Sala a resolver lo pertinente luego de hacer un análisis de los siguientes H E C H O S Ocurrieron en la ciudad de Santafé de Bogotá el día 18 de diciembre de 1.992, siendo mas o menos las diez y media de la noche en la casa ubicada en la carrera 110 numero 72A-09, cuando llegó a su residencia Luis Manuel Vega Valcárcel en estado de embriaguez a solicitar dinero prestado para poder seguir ingiriendo bebidas alcohólicas y ante la negativa comenzó a realizar escándalo profiriendo insultos y palabras soeces que terminaron por gestar la intervención de un vecino, Carlos Alberto Vélez Arbelaéz quien salió a reclamar también en tono ofensivo por no dejar dormir y por la falta de respeto con los niños que allí habitaban.

Lo anterior, originó un intercambio de ofensas que culminaron cuando Vélez Arbelaéz sacó su revólver y disparó contra Vega, ocasiónandole la muerte. ACTUACION PROCESAL Luego de que la Unidad Previa y Permanente de la Fiscalía General de la Nación practicara varias diligencias entre ellas la captura de Carlos Alberto Vélez Arbelaéz, el Fiscal 22 profirió resolución de apertura de instrucción en la que ordenó vicular mediante indagatoria al aprehendido, proveído que lleva fecha del 19 de diciembre de 1992.

Escuchado en indagatoria Carlos Alberto Velez Arbelaez la situación jurídica se le resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva el día 24 de diciembre de 1992, pronunciamiento que posteriormente fue confirmado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá y Cundinamarca. Después de varias contingencias, el fiscal 97 de la Unidad de Delitos contra la Vida, quien ya conocía de la instrucción la declaró cerrada con resolución del 4 de marzo de 1993 y se calificó el mérito del sumario el día 17 de mayo del mismo año con resolución de acusación contra el procesado como presunto responsable del delito de homicidio, decisión que también fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, pronunciamiento que lleva fecha del 22 de junio de 1993.

El expediente pasó al Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad capital, quien luego pronunciarse a una petición de nulidad que presentó la defensa, celebró en debida forma la audiencia de juzgamiento y al cabo de ella pronunció la sentencia de primera instancia, condenando al procesado Carlos Alberto Velez Arbeláez a la pena principal de 10 años de prisión al hallarlo responsable del delito de homicidio.

Apelada que fuera la anterior decisión, el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá al desatar el recurso concluyó con la confirmación parcial de la sentencia, por cuanto le introdujo algunas modificaciones respecto al pago de perjuicios, en pronunciamiento que lleva fecha del 10 de febrero de 1994. LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA El defensor del procesado presenta dos cargos principales y tres subsidiarios contra la sentencia de segunda instancia al amparo de la causal primera y tercera de casación. PRIMER CARGO.

El primer cargo es formulado al amparo de la causal primera de casación por la presunta existencia de una violación indirecta de la ley sustancial producida " como consecuencia de errores de hecho manifiestos y evidentes generados en la defectuosa o equivocada apreciación de otras pruebas (falsos juicios de existencia)". Estima que se incurrió en un falso juicio de identidad en relación con los testimonios de José Alvaro Vega, Cecilia Evelia Valcárcel de Vega, Claudia Lucila Vega por haberse ignorado el indicio de mentira que ellos contenían.

Considera igualmente que se "amputó" el alcance probatorio de los testimonios de Oliverio Gamez Cano, Marly Tatiana Almentero y Sara María Bautista H., en cuanto se desconoció la existencia de la legítima defensa. De la misma manera que ocurrió con las fotografías allegadas por los familiares del occiso, pues fueron apreciadas defectuosamente incurriéndose en un falso juicio de identidad.

En la demostración del cargo sostiene que no se tuvieron en cuenta las expresiones de los declarantes de los Vega Valcárcel en relación a la "personalidad belicosa de la víctima, el carácter problemático y su comportamiento agresivo, franca y decididamente ofensivo, en la noche de los hechos, así como su consumo de alcohol ". Extracta a continuación los testimonios de Claudia Lucila Vega Valcárcel y de Cecilia Evelia Valcárcel de Vega, hermana y madre del occiso quienes destacan el comportamiento ofensivo y agresivo y la actitud que en tal sentido asumió en la noche de los hechos cuando no le dieron dinero para que siguiera tomando, para concluir que en el fallo impugnado no se tuvo en cuenta el comportamiento agresivo que dan a conocer estas declarantes, llevándolo a concluir que: " Este elemento fundamental, fue ignorado por el sentenciador.

Si frente a uno de los vecinos, que solicitó dejara dormir, le ofendió con un tratamiento soez, y luego, al vehículo de su padre, de una patada le rompe el único espejo del renault 6, que no podía esperarse, frente al procesado quien se vió en la obligación de dispararle?. Tan importante aspecto silenciado por el ad quem, que es manifiesto y permite erigir la causal justificativa suplida durante el desarrollo sumarial".

Dice igualmente no haberse tenido en cuenta el indicio de mentira de tales declarantes que quisieron ocultar la larga discusión que se suscitó la patada con la que había dañado el espejo del vehículo y al mismo tiempo haberle dado valor a las fotografías aportadas por la familia del occiso que fueron realizadas de acuerdo a sus intereses y sin que se garantizara el derecho de contradicción. Sostiene que los precitados testigos mintieron en cuanto a la luminosidad existente y en relación con la distancia a que se encontraban los protagonistas para terminar concluyendo que: "Como desconoció el indicio de mentira en las declaraciones de los testigos de cargo, el sentenciado centró la tarea analítica en el descubrimiento de los más mínimos detalles que dieron al traste con las exposiciones que presentaban los otros testigos desligados de los lazos de sangre con el óbito,y de quienes, sin duda alguna si debía esperarse imparcialidad, al punto que para ellos solicita investigación penal del haz probatorio, mientras que frente a los familiares del óbito, ignora el desmesurado afán de estos por callar y obtener una condena agravada para el sindicado".

Considera que los testimonios de Oliverio Gómez Cano, Marly Tatiana Almentero Ramírez, Sara María Bautista Huertas son apreciados equívocamente, "omitiendo contemplar de éstos, los elementos cardinales del iter criminis y del actuar de la víctima y victimario, donde el segundo, dispara primero al aire y luego a la humanidad de Vega Valcárcel, en defensa de su vida, de su integridad personal o de la seguridad personal o de su familia ante los ofensas y el peligro inminente engendrado en el comportamiento e inminente peligro de su agresor armado de agresividad, de ofensas verbales y de un ladrillo".

Advierte que los errores de hecho destacados generaron falsos juicios de identidad que terminaron por dar por indemostrada la legítima defensa con que actuó su representado que viene a tener consecuencias finales en la parte resolutiva de la sentencia. Estima igualmente vulnerado el principio del in dubio pro reo y el artículo 247 del C. de P. P. y concordantes, que si hubiesen sido tenidos en cuenta necesariamente habría llevado al reconocimiento de la legítima defensa.

Termina concluyendo que como consecuencia de la apreciación defectuosa (tergiversación) de algunos medios de convicción y la falta de apreciación de otros, se debe casar el fallo para dictar uno de reemplazo absolutorio. PRIMER CARGO SUBSIDIARIO Este ataque a la sentencia lo hace consistir en la existencia de manifiestos errores de hecho generados en la defectuosa apreciación de algunas pruebas (falsos juicios de identidad) y en la falta de apreciación de otras (falsos juicios de existencia) que producen la violación del artículo 323 del C. P., por aplicación indebida y falta de aplicación del artículo 29 del mismo estatuto.

Considera que las pruebas ignoradas fueron los indicios del carácter agresivo de la víctima y de mentira en las versiones de los familiares del mismo y estima irregular o equivocadamente apreciadas el conjunto de declaraciones de cargo, así como la confesión del procesado. Afirma que el fallo condenatorio tiene sustento fundamentalmente en los testimonios de Claudia Lucía Vega V, Cecilia Evelia Valcárcel de V, y José Alvaro Vega, pero que estas versiones se les recortó los elementos que permitían establecer el peligro surgido del comportamiento de la víctima y porque redujo a prácticamente nada la veracidad de los testimonios de Gómez Cano, Almentero Ramírez y Bautista Huertas, pues con ellas era posible el reconocimiento de la legítima defensa para concluir que: "Finalmente nos encontramos con elementos demostrativos de la probabilidad de la legítima defensa, ignorados por el sentenciador, pero manifestados en el conjunto testimonial, ora en los testigos de cargo, ya que en las versiones de los testigos tachados de mendaces, que genera al final duda que no puede resolverse, sino por aplicación del principio del in dubio pro reo, reconociendo la justificantes por tratarse de una duda sobre la prueba, que es solucionable a favor del incriminado, como consecuencia del otro principio, el de favorabilidad".

Termina solicitando se case la sentencia y se dicte fallo de reemplazo que decrete la absolución del procesado. SEGUNDO CARGO SUBSIDIARIO. También lo realiza al amparo de la casual primera de casación por la presunta existencia de una violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 299 del C. de P., que prevé la reducción de pena por confesión, que se produce por apreciación equivocada de la indagatoria del procesado y de la pluralidad de declaraciones rendidas por los familiares de la víctima que llevaron al sentenciador a desconocer que el fundamento probatorio surgía exclusivamente de la confesión. Destaca la parte de la indagatoria donde a juicio se produce la confesión del procesado, para después sostener: " Aun cuando el procesado, calificó su versión, puesto que tendió a exculpar su responsabilidad tanto en la injurada, como en la audiencia anticipada, así como en la audiencia pública, Y por otra parte, esta Corporación ha venido sosteniendo reiterada y uniformemente la improcedibilidad del diminuente cuando se pretende una exculpación por el procesado o la justificación de su conducta; tal como lo manifestó en providencia; resulta necesario, que esta honorable Corporación, modifique su criterio, puesto que el artículo 299 del C. de P. P:, como su antecedente más cercano el 301, no distinguen la procedibilidad del beneficio, ya se trate de confesiones simples o calificadas y el precepto 230 C. N., dispone que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley".

Considera que el procesado no fue capturado en estado de flagrancia, sino que él voluntariamente se presentó cuando se hacia la diligencia de registro en su habitación, hecho ocurrido varias horas después del incidente mortal. Termina solicitando se case parcialmente el fallo, para que se dicte el de reemplazo reconociéndose la rebaja de una tercera parte de la pena impuesta.

TERCER CARGO SUBSIDIARIO Al igual que los anteriores lo hace con base en la causal primera de casación, por una supuesta violación indirecta de la ley sustancial por haberse condenado al procesado a pagar una indemnización por perjuicios en cuantía superior a los 19 millones de pesos, como consecuencia de la presencia de errores de hecho manifiestos, por falsos juicios de existencia. Estima que se supuso la prueba pericial, puesto que no existe en el proceso y que el Tribunal hizo una serie de consideraciones y cálculos personales para llegar a la cuantificación de una suma determinada.

Que era tal la ausencia de prueba que a lo sumo lo único que hubiera podido hacer era emitir una condena in genere o una absolución de plano. Considera violado el canon constitucional que estipula el debido proceso por haberse dictado sentencia condenatoria en perjuicios sin que existiese prueba legal y oportunamente allegada al proceso, desconociendo así el derecho de controvertir las que sean allegadas.

Termina solicitando se case el fallo para que se absuelva al procesado del pago de perjuicios materiales en concreto. SEGUNDO CARGO El cargo segundo que presenta contra la sentencia de segunda instancia lo hace con base en la causal tercera de casación, por haberse dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad que hace consistir en que se violó el derecho de defensa porque estima que ni "La ley, ni la Constitución exigen que el camino de la defensa formule una posición única, rectilínea.

No obstante el a-quo y el ad quem han querido, que ello ocurra así, desvertebrando la función humanitaria de la defensa. El auto de 11 de octubre de 1.993, por ejemplo planteó: "Hasta la presente etapa procesal, no advierte la Sala irregularidad grave por no accederse a las peticiones de la defensa que originariamente solicitó el reconocimiento de la legítima defensa y ahora solicita que se tenga en cuenta conjuntamente el caso fortuito o la fuerza mayor, instituciones que pugnan entre si, ya que o se da la una o se da la otra pero no ambas; ni en forma coetánea ni subsidiaria".

Pese a la causal escogida dice que al sobrevalorarse las versiones contradictorias de los familiares de la víctima y la no credibilidad a la versión del sindicado se violenta el principio de igualdad y "los derechos a un enjuiciamiento con iguales garantías, porque en iguales condiciones de mendacidad por estar los parientes del interfecto, puesto que estos necesaria e indefectivamente cuenta con el deseo parcializado de obtener condena para el procesado, como formula para vengar la pérdida del hijo y hermano. Y es que a los deponentes que afirman sobre el grado de agresividad de la víctima, no les asiste interés alguna contra o a favor de la víctima, o del procesado, para ser trasladados del escenario de la objetividad al de la parcialidad".

Transcribe apartes de la Fiscalía ante el Tribunal y de esta última Corporación donde se hacen severas críticas a las formulaciones de la defensa o porque no están demostradas; o porque las postulaciones son confusas o contradictorias, para concluir que "Resulta contrario al sentido más natural, añejo de la defensa, como violatorio del derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la C. N., que el sentenciador fije cortapizas, parámetros formalidades especiales, requisitos para la presentación de una defensa, pues cuando se ejerce el más preciado de los derechos fundamentales, no se le puede exigir a la defensa que utilice determinada teoría lógica o criterio especial, porque al encasillar la defensa dentro de la exclusiva perspectiva de lógica aristotélica, -tratamiento que se advierte en el Tribunal- se cercena el derecho de defensa, se aprisiona el derecho de defensa en una fría lógica, rehuyendo el carácter esencialmente humano de este derecho, para convertirlo en una entelequia formal, puesto que se parte de un preconcepto, dentro del cual no tiene cabida otra lógica diferente a la fetichizada por el Tribunal".

Solicita se declare la nulidad de lo actuado por violación al derecho de defensa. EL CRITERIO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL En referencia al primer cargo principal destaca que está planteado con desconocimiento de la técnica que regula el recurso extraordinario, porque mezcla conceptos distintos del error (falsos juicios de identidad con los de existencia) "pero acaba formulando críticas personales a la valoración de las pruebas que efectuó el sentenciador".

Le critica que amalgame conceptos de certeza e in dubio pro reo que no se adecuan a la causal escogida, pero que es evidente que el censor hace una nueva valoración de la prueba y la presenta como un cargo contra la sentencia porque "En efecto, dice de falso juicio de identidad en relación con las declaraciones de tres declarantes de la familia Vega, "por cuanto se ignoró el vicio de mentira que en conjunto dichos testimonios contienen".

La censura se refiere a lo ya comentado: que estaba oscuro o que estaba claro, que la distancia en metros era una u otra, que se callan todos los sucesos ocurridos, en censura proyectada como si se admitiera el viejo principio de pruebas según el cual quien miente en la parte miente en el todo (mendax in uno mendax in toto), ya superado en la ciencia probatoria actual.

Pero además es claro que lo sucedido no configura una distorsión de las declaraciones testificales, sino que el sentenciador las tomó y analizó para darles valor, superando las contradicciones mencionadas por el recurrente, a fin de extraer las conclusiones de verdad que ellas le permitieron al juzgador". Considera que son inexistentes los presuntos yerros propuestos y por ello insinúa que el cargo sea rechazado.

Con referencia al primer cargo subsidiario destaca que el censor repite los mismos argumentos como proposición central, manifestando que como hay pruebas de cargo y descargo es obvio que hay duda y esta debe ser resuelta en beneficio del procesado. Estima que la duda no se puede invocar bajo los criterios del recurrente porque siendo un factor subjetivo corresponde al evaluador natural de la prueba.

Por ello si se atiende la función natural del juez frente a la prueba "solo es posible plantear un error en el examen probatorio (pretermisión de la prueba, o tergiversación de ella, o suposición de la misma), con lo cual se vuelve al punto anterior del primer cargo en donde el censor planteó los errores que consideró pertinentes. O de modo directo, cuando el sentenciador afirma expresamente que tiene un estado de dubitación frente al acervo de prueba, no obstante lo cual decide positivamente condenando, como si no hubiera expuesto su estado de duda.

En ese caso la reflexión del juez sobre dudar, lleva perentoriamente por mandato legal del artículo 445 del C. de P. P. a que se concluya absolviendo, evento que no ha planteado el impugnante". Solicita a la Sala que se rechace el cargo formulado de manera subsidiaria. En relación con el segundo cargo subsidiario recalca que si se revisa la indagatoria del procesado, se verifica que ella no contiene ni siquiera una confesión calificada, porque "Si la confesión es admitir el hecho penal que perjudica o desfavorece a quien confiesa, será necesario aceptar que cuando se niega el hecho, o cuando se es reticente en relación con el mismo, o se dice cosa distinta a la que constituye el cargo penal, no hay confesión puesto que todas esas hipótesis elimina la responsabilidad penal posible de quien rinde la indagatoria, y por tanto en esas hipótesis no se confiesa el delito".

Sin embargo, considera que el procesado relató en la diligencia de indagatoria que había sido objeto de una agresión y que para evitarla había hecho un disparo al aire y posteriormente como no hiciera caso hizo un segundo disparo para asustarlo, pero sin intención de herirlo o de matarlo y que no sabe donde hizo impacto ese disparo. En tales condiciones es evidente que no confiesa ningún hecho delictivo y por tanto, no se hace acreedor a la rebaja prevista por confesión. Que si hubiera confesado en situación de legítima defensa tampoco se hace acreedor al beneficio de conformidad con lo establecido de manera uniforme por la jurisprudencia de la Sala.

Solicita se rechace el cargo. En referencia al tercer cargo subsidiario afirma que es claro que en materia de indemnización de perjuicios y la condena que por ello debe hacer el juez, es una decisión obligatoria aunque no pudiera evaluarse pecuniariamente, por no existir bases probatorias suficientes (art.107 C. P.), porque el legislador colombiano tiene las previsiones legales para cuando no hay prueba que permita cuantificar los perjuicios de manera concreta y por ello se señala un límite de 4000 gramos oro " y haciendo una estimación de la naturaleza del hecho, la ocupación habitual del ofendido, la supresión o merma de su capacidad productiva y los gastos ocasionados con ocasión del hecho punible - art 107 del C. P.- Ello se complementa con la disposición de procedimiento penal del artículo 180 numeral 8 que señala la forma de redacción de las sentencias, en que se prescribe como indispensable "la condena en concreto al pago de perjuicios si a ello hubiere lugar", y la previsión del artículo 55 ibidem, que ordena: "En todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, EL FUNCIONARIO PROCEDERA A LIQUIDARLOS, para lo cual podrá disponer de la intervención de un perito, según la complejidad del asunto, y condenar al responsable de los daños en la sentencia".

Y Sobre el aserto que cuestiona el impugnante, asegura que: "En los casos de perjuicios materiales o morales no valorables pecuniariamente, la indemnización se fijará en la forma prevista en los artículos 106 y 107 del C. P.". Concluye entonces que la intervención del perito es facultativa, "y que la situación no resulta compleja como que se partió de extremos objetivos incontrovertibles, como la muerte que suprime la capacidad productiva social, y los ingresos se miraron por el mínimo legal, a lo cual se agregaron 800.000.oo pesos de gastos funerarios, todo lo cual es totalmente aceptable".

Rechaza los argumentos traídos al amparo de la nueva Constitución porque tanto la obligación de probar como el derecho de contradicción eran principios procesales que existían en la anterior normatividad positiva. De la misma manera considera por fuera del recurso extraordinario la invocación del artículo 4 constitucional que establece la primacía de la Carta sobre los demás ordenamientos legales, al solicitar se declare la excepción de inconstitucionalidad de los textos procesales comentados, porque ya no se estaría solicitando un juicio de legalidad sobre la sentencia, sino un juicio de constitucionalidad sobre la ley que estima vulneradora del principio constitucional.

Solicita se rechace el cargo formulado. En relación al segundo cargo principal dice que en realidad son tres los motivos que lo llevan a pregonar la nulidad del proceso a saber: a) el haberse vulnerado la igualdad de las partes por habérsele dado credibilidad a la prueba de cargo y no a la de descargo; b) el de la verificación de algunas pruebas testimoniales sin la asistencia del defensor y finalmente "el que los jueces y fiscales, en las instancias, expusieron conceptos en que censuraron la forma como se ejercía la defensa, los pedimentos hechos, y la deficiencia argumentativa del señor defensor, y por sobre todo las contradicciones lógicas de lo razonado por la defensa".

Sostiene que la labor fundamental del juez es la valoración de los medios de convicción y éstos pertenecen al proceso y no a quien la aporta y en tales condiciones la prueba se iguala sin que se pueda entrar a distinguir el origen de su aportación y por ello "no es ruptura de la igualdad de los sujetos del proceso, en cuanto las pruebas que cada uno aporta no son "suyas" sino del proceso mismo, y que es la razón para que se cotejen las pruebas singulares conforma el haber común de la prueba".

Atender las pretensiones eliminaría la posibilidad de la valoración conjunta de todas las pruebas como una comunidad que pertenece al proceso y no a los sujetos intervinientes. El segundo cargo por no haber podido asistir al procesado en la practica de pruebas cuando el no era su defensor, es apenas lógico que era imposible que lo asistiera ni carecía el carácter se sujeto procesal, pero es apenas obvio que el defensor que lo atendía en ese momento tuvo la oportunidad de defenderlo y de contradecir la prueba y por tanto el cargo debe ser igualmente rechazado.

En relación con el tercer cargo de nulidad "si que no tiene asidero como fuente de invalidación de la sentencia, ya que se trata de conceptos u opiniones que hieren la susceptibilidad del defensor, pues envuelven una crítica a sus planteamientos y la lógica de ellos, pero que no se traducen en una decisión judicial y por lo mismo no tienen incidencia en la materia del fallo".

Solicita no se case la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo al principio general de prioridad en la casación, se examinarán los cargos en el orden pertinente, es decir, empezando por el de nulidad. El cargo de nulidad lo presenta al amparo de la causal tercera de casación por la presunta existencia de irregularidades que vician la validez del proceso, siguiendo la inveterada jurisprudencia de la Sala en este sentido se contestará en primer lugar el último cargo por contener postulaciones de nulidad, que en caso de prosperar podrían hacer inútil el pronunciamiento en relación con los demás. En realidad son tres los motivos de nulidad formulados por el impugnante a saber: 1) Descalificación de la defensa por crítica a las tesis formuladas y a los caminos escogidos 2) Por haberse vulnerado la igualdad de las partes al sobrevalorarse el valor de los testimonios de los familiares y el desconocimiento de las que favorecen los intereses del procesado y 3) por la recepción de algunas pruebas testimoniales antes de que el defensor se hubiere posesionado como tal.

Es evidente que el defensor tiene una mayor amplitud de acción para efectos de cumplir con los deberes defensivos del procesado y únicamente tiene las limitaciones que le imponen la Constitución, la ley y los principios éticos que regulan el ejercicio profesional de la abogacía; pero el hecho de que tenga esta mayor libertad de acción y de argumentación no quiere decir que si propone tesis ilógicas los funcionarios los tengan que aceptar sin una mínima crítica o que si igualmente formula pretensiones contradictorias o incoherentes los funcionarios judiciales deban aceptarlas sin emitir ninguna crítica a las mismas.

El derecho y particularmente el proceso son fundamentalmente dialécticos y todas las partes que en él participan formulan sus pretensiones con el propósito de convencer de la verdad que ellas encierran a las otras partes, pero tales finalidades no siempre se consiguen porque precisamente dentro de la dialéctica que los caracteriza las otras partes argumentan quitándole validez a las motivaciones por los otros planteadas y destacan con todo derecho las contradicciones, vacíos, incoherencias o postulaciones que riñan con las leyes de la experiencia y de la lógica.

Si el éxito es el fin perseguido por cualquier parte procesal, debe tener particular cuidado para que sus argumentaciones no riñan con la lógica, ni que entrañen contradicciones en sus propios postulados, porque de la logicidad del pensamiento expuesto, de su coherencia y firmeza dependerá su capacidad de convencimiento y las posibilidades de que sus propuestas sean finalmente aceptadas por la judicatura.

Es entonces apenas lógico dentro de tales postulados que el juez para cumplir con el principio de contradicción y de motivación deba contestar todos y cada uno de los argumentos de las partes, para terminar dando razones por las cuales acepta los planteamientos o porque los rechaza y es obvio que si está en desacuerdo con lo manifestado por una de las partes deba destacar sus falencias, su alejamiento de la ley, la doctrina o la jurisprudencia, sus ilogicidades, sus incoherencias o sus contradicciones y cuando así actúa el juez está cumpliendo de manera estricta con sus deberes que es contestar y motivar sus decisiones manifestándole a las partes porque no comparte las postulaciones formuladas.

No le asiste entonces razón al censor cuando exhibiendo una susceptibilidad digna de mejor causa pretende la nulidad del proceso, porque las instancias le han dado argumentos contrarios a las tesis postuladas por la defensa. El segundo cargo de nulidad que presenta el actor, porque se sobrevaloraron los testimonios de los familiares del occiso y se desconocieron los favorables a los intereses del procesado, no es como lo pretende el impugnante una vulneración del principio de igualdad procesal de las partes, habida consideración que una de las funciones fundamentales de la judicatura es valorar los elementos de juicio que reposan en el proceso donde se debe tomar una decisión sea positiva o negativa a los intereses de los sujetos procesales.

Igualmente se debe enfatizar que las pruebas no pertenecen a la parte que las haya solicitado o allegado y ni siquiera las solicitadas por un sujeto procesal necesariamente tienen que salir de conformidad con sus pretensiones procesales, sino que por el contrario, no es extraño que el medio de prueba pedido o allegado por una parte pueda resultar contraria a sus pretensiones procesales.

De manera regular en la labor de valoración probatoria el funcionario judicial termina dándole credibilidad y un determinado valor a un grupo de pruebas y negándoselo a otras y no por ello se podría afirmar que se ha roto o desconocido el principio de igualdad procesal, porque la verdad es que prácticamente en la mayoría de los procesos hay dos tesis enfrentadas y el juez al aceptar una de ellas, le está otorgando estimación a los medios de convicción que la respaldan y como es apenas obvio restándoselo a los medios de pruebas que respaldan las argumentaciones contrarias.

La tercera irregularidad que pretende el recurrente que se reconozca como causal de nulidad la hace consistir que al proceso se allegaron varios testimonios sin que el defensor se hubiese posesionado como tal y se trata de una nueva postulación que esta destinada al fracaso por la falta de razón. En efecto, si se tiene en cuenta que los hechos ocurrieron mas o menos a las diez y media de la noche y en donde se practicaron varias diligencias tales como: el levantamiento del cadáver que se hizo a las tres de la mañana siguiente; el testimonio de la hermana de la víctima Claudia Lucila Valcárcel Vega se recibió a las tres y diez minutos de la madrugada; el registro del inmueble donde se había entrado el homicida se practicó a las tres y cuarto de la mañana); igualmente se escuchó al padre de la víctima, José Alvaro Vega, a las tres y veinte de la mañana; y la ampliación del testimonio de Claudia Lucila se realizó a las tres y cincuenta y cinco, diligenciamiento que posteriormente se remitió a la Unidad de fiscalía pertinente, quien luego de proferir la respectiva resolución de apertura de instrucción escuchó en indagatoria al capturado el 21 de diciembre y por tanto el consiguiente nombramiento de defensor se efectuó en ese día cuando el imputado adquirió la calidad de sujeto procesal.

Así las cosas, las primeras diligencias que practicó el funcionario instructor son de aquellas que hay que realizar en el mismo lugar de los acontecimientos, precisamente para tener las primeras informaciones de como ocurrieron los hechos y recibir los datos que hagan posible la localización, identificación o individualización de los autores o partícipes.

Estas diligencias en el sitio de los acontecimientos son de tal importancia y urgencia que el propio legislador autoriza incluso a los funcionarios de policía judicial para que practiquen este tipo de pruebas, cuando en el artículo 312 se estipula: "En los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia previa".

Y el artículo 323 por su parte dispone que: "Durante la etapa de investigación previa podrán practicarse todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos". Por lo anterior, las declaraciones que se practicaron en la investigación previa eran precisamente para que los testigos presenciales describieran al agresor y que informaran en que dirección se había ido; mírese si no como el contenido de la primera declaración de Claudia Lucila Vega Valcárcel sirvió de base para que se ordenara el registro del inmueble donde había ingresado el autor del homicidio y con ello se pudo operar su captura.

En esta diligencia el autor fue señalado por la hermana de la víctima. Después de haberse abierto el proceso en las mismas horas de la madrugada se recibió el testimonio del padre de la víctima con el propósito de obtener mas informaciones sobre la forma en que habían sucedido los hechos y luego se amplía el testimonio de la hermana para interrogarla en relación con algunos detalles que se habían escapado en su primera intervención. En las condiciones precedentes mal podría afirmarse que el derecho de defensa o de contradicción se vulneró, porque la primera obligación del juez es la recolección de evidencias que lo lleven al descubrimiento de la verdad histórica de los hechos y como consecuencia de ello identificar al autor o partícipe, para luego sí proceder a garantizarle el derecho a la defensa que surge, precisamente, en el mismo momento en que se formula una imputación penal y que lo hace potencialmente vinculable a un proceso penal.

La obligación inmediata del juez en este tipo de hechos y circunstancias es producir toda la prueba que sea potencialmente practicable en el mismo lugar de los acontecimientos, porque es posible que la que no se recaude en ese momento posteriormente sea improbbable obtenerla dentro de la investigación. En las condiciones anteriores no se ha incurrido en irregularidad de ninguna naturaleza y menos aún en supuestas violaciones al derecho de defensa.

El primer cargo principal lo enmarca en los postulados de la causal primera por la supuesta violación indirecta de la ley sustancial por la presencia de falsos juicios de identidad y de existencia. Pretende el censor que se reconozca que su defendido actuó amparado en una causal de justificación, concretamente en situación de legítima defensa y para ello estima que fueron ignorados los testimonios dentro de los cuales podía tener cabida la excluyente de antijuridicidad y de haber tergiversado otros al no tenerse en cuenta el indicio de mentira en que incurrieron los familiares del occiso.

Se refiere el impugnante particularmente a las iniciales deposiciones rendidas por los parientes de la víctima que como ya se reseño en antecedencia fueron recibidos en el mismo lugar de los acontecimientos y unas pocas horas después de la ocurrencia de los mismos. El contenido escaso de estos testimonios es explicable porque se trata de la declaración de la hermana y del padre del occiso, que rinden en situación de franco traumatismo psicológico pues aún se encontraba presente el cadáver del ser querido y por ello, es apenas obvio que por el dolor natural que estas tragedias producen en la psiquis de cualquier persona natural, no estaban en condiciones de entrar en detalles, sino que en ese momento están particularmente interesados en que se descubra y capture al responsable de la tragedia, situación que aconteció con los testimonios denunciados.

Posteriormente intervendrían nuevamente y ya reconocieron el carácter agresivo de la víctima y cómo particularmente la noche de los hechos por efecto del licor consumido y por la renuencia a no darle dinero para seguir ingiriendo bebidas alcohólicas asumió una actitud grosera y hablando en alta voz. Que se hayan presentado algunas variantes en cuanto a la distancia a que se encontraban los protagonistas, o el grado de luminosidad u otras pequeñas circunstancias no puede convertirse en un error trascendente de tergiversación por parte del fallador para predicar la existencia de un error de hecho, por el contrario lo que se vislumbra es un claro descontento del censor por la valoración que las instancias dieron al acervo probatorio, con la pretensión que la acertada es la que postula el casacionista, según la cual se le debe dar credibilidad a quienes hablan de una posible legítima defensa y que por tanto se debe revocar la sentencia cuestionada para absolver en su lugar al procesado.

En su pretensión valorativa el censor destaca la actitud belicosa y el estado de ebriedad de la víctima, pero en ningún momento nos habla de que el procesado fue examinado y se le determinó una ebriedad de primer grado y que reconociera en su indagatoria que en las horas de la tarde de ese día había estado fumando marihuana. Se trata entonces simplemente de una discrepancia valorativa que no es, ni puede constituir error de hecho y por ello tal como lo solicita el Procurador Delegado, este cargo habrá de ser rechazado.

El primer cargo subsidiario lo enmarca igualmente dentro de la violación indirecta por la existencia de ostensibles errores de apreciación probatoria, por falsos juicios de existencia y de identidad. En este cargo nuevamente insiste en las argumentaciones formuladas en el primer cargo principal, porque destaca como pruebas ignoradas no haberse tenido en cuenta el indicio del carácter agresivo de la víctima y el de mentira respecto de las versiones de sus familiares y como pruebas irregularmente apreciadas las declaraciones de cargo, las aportadas por la defensa y la confesión del procesado.

Como se puede ver es la misma pretensión y similar argumentación a la planteada en el primer cargo principal, con el agravante en este caso que incurre en una manifiesta contradicción, porque si las pruebas ignoradas fueron las de los familiares de la víctima que son las pruebas de cargo, no podrían haber sido equivocadamente interpretadas, porque es claro que si fueron omitidas en su apreciación, mal pueden ser interpretadas equivocadamente.

Y al igual que en el primer cargo el censor se limita a plantear su propia versión valorativa de los medios de convicción, porque se circunscribe a dolerse que se haya reducido a la nada la credibilidad de las versiones que posibilitaban la admisión de una legítima defensa y al exceso de credibilidad que se le dió a las de los familiares del occiso.

Pero lamentablemente el censor no demuestra en que consiste el error interpretativo y de que manera el mismo tuvo incidencia en la parte pertinente del fallo cuestionado; y en relación a la prueba omitida ello no corresponde a la verdad, sino que analizados los testimonios supuestamente no considerados, simplemente el sentenciador les dió un valor con el que el impugnante no está de acuerdo y pretende que su propia valoración prevalezca sobre aquella, sabiéndose como se sabe que ello no es posible en el recurso extraordinario de casación, porque la función valorativa de la prueba es función exclusiva de la competencia del juzgador.

En las condiciones precedentes y de conformidad con el criterio del Procurador Primero Delegado en lo Penal se rechazará el cargo formulado. El segundo cargo presentado es igualmente planteado al amparo de la causal primera por supuesta violación indirecta de la ley sustancial por la existencia de ostensibles errores de hecho por la presencia de una equivocada apreciación probatoria en que incurre el sentenciador y que lo lleva a falsos juicios de identidad y de existencia y que hace consistir en una errónea apreciación de la indagatoria en la que el procesado confesó el hecho y "La pluralidad de declaraciones rendidas por los familiares de la víctima, que llevaron al Tribunal a desconocer e ignorar que el fundamento probatorio surgía exclusivamente de la confesión del procesado cuando rinde la versión injurada".

Lo anterior para pregonar el derecho de su protegido a la rebaja punitiva consagrada para quien confiesa el hecho delictivo y la pretende pese a aceptar que se trata de una confesión calificada y solicita que se modifique la Jurisprudencia que sobre el tema ha mantenido la Sala, en el sentido de que para tener derecho a tal rebaja sea una confesión simple y lo anterior porque considera que la norma procesal no hace distinción de ninguna naturaleza en relación con la confesión. En desarrollo del mismo cargo habla de un falso juicio de existencia frente a la confesión, incurriendo como es apenas obvio en una evidente contradicción, porque en relación con la diligencia de indagatoria previamente había hablado de un falso juicio de identidad y es claro que si afirma que fue interpretada de manera errónea no es posible que luego diga que fue ignorada.

Además de la falencia técnica anotada en antecedencia, es preciso advertir que el procesado en ningún momento hizo confesión del hecho delictivo y es importante transcribir la parte pertinente de la indagatoria cuando sostuvo: " cuando yo llegué a la puerta de la casa un tipo se me vino con un ladrillo a agredirme tratándome de marica y de hijueputa, yo saqué mi revólver le hice un tiro al aire como por asustarlos para que no me agrediera pero el no le paró bolas al tiro y yo le hice el otro disparo luego el volteó y salió corriendo y yo me entré para mi casa y no más".

Interrogado a renglón seguido en que dirección hizo el segundo disparo respondió que "yo no lo hice con intención de herirlo o de matarlo, yo lo hice fue para asustarlo o defenderme ". Es claro con las transcripciones anteriores que el sindicado no confesó el hecho delictivo y en tales circunstancias es imposible pretender que se le conceda la rebaja punitiva que ahora se pretende y aún en el caso de que se pensase que se trata de una confesión esta es calificada puesto que plantea un actuar en legítima defensa y en tales condiciones no es factible concederla de conformidad con la jurisprudencia que esta Corporación ha mantenido de manera reiterada.

Tampoco es posible cambiar la jurisprudencia como lo solicita el impugnante sobre la base de que la norma no hace distinción de si la confesión sea simple o calificada y que en tales condiciones bastaría que fuera una confesión de cualquier naturaleza para que se tuviese el derecho a la rebaja consagrada. No asiste la razón al libelista, porque es preciso reconocer que la serie de estímulos que han sido creados en las manifestaciones legislativas de los últimos años tienen como propósito, por parte del Estado, hacer menos demorados los procesos penales y de esta manera, tratar de buscar una solución al colapso que presenta la administración de justicia, por el crecimiento desmesurado de la criminalidad, en todas sus manifestaciones.

Se trata de fórmulas que tienen su fundamento en las ideas propuestas por los modernos planteamientos de la política criminal y de la criminología entre las que se encuentra la de la desjudicialización, tratando que el número de procesos que llegan a la justicia sea menor o que los que finalmente conocen los estrados judiciales sean despachados a la mayor prontitud, para que los funcionarios que ejercen la represión puedan dedicar más tiempo y estudio a los procesos de mayor significación social.

Fórmulas como las de la conciliación, el aumento del número de delitos querellables, la sentencia anticipada o denominada negociación de penas, la rebaja de pena por confesión y el principio de oportunidad (no existente en nuestra legislación) son claras manifestaciones de propósitos gubernamentales de desjudicialización. Si es esa la idea política que se busca al consagrar tales instituciones, como es apenas lógico, quien busca ganar el estímulo punitivo debe prestar una colaboración eficaz a la justicia, tanta, que en casos como el que se analiza, sea de tal naturaleza que haga menos complejo y dilatado el proceso.

Dentro de tales perspectivas si la confesión es calificada es claro que la carga investigativa para el Estado es mayor porque no solamente se debe demostrar la autoría, sino que es necesario investigar y demostrar si la causal de exculpación o atenuación de la responsabilidad efectivamente se ha dado para efectos de decretar la irresponsabilidad o la responsabilidad atenuada; situación bien diversa si se está en presencia de una confesión simple, en las que solo se debe verificar la veracidad de la misma y en tales consecuencias la labor investigativa de los instructores se reduce de manera significativa.

Es esa la razón política del estímulo punitivo y así la ley no aluda concretamente a ello es claro que es ésta la interpretación que ha de darse a la norma. Por las razones anteriores, siempre se ha descartado de este beneficio a los que han sido capturados en flagrancia, porque como es apenas obvio en tales condiciones la confesión es perfectamente intrascendente y no puede ser calificada bajo ninguna circunstancia como una colaboración eficaz para que la administración de justicia sea más acelerada y con ella se pueda producir de manera inmediata una más rápida descongestión de los despachos judiciales.

Es importante hacer una radiografía de la evolución legislativa de la institución de rebaja por confesión y de las diversas manifestaciones jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal en relación con este punto, para que sea claramente entendida la institución. Antes de la aparición propiamente de la rebaja por confesión existió un antecedente legislativo más o menos similar, en cuanto a que se consagraba un estímulo punitivo, no para quien confesase que podía ser igualmente el caso, sino consagrado de manera genérica para quien aportase la prueba necesaria de responsabilidad.

En el artículo 34 de la ley 2a. de 1.984 se decía: "Al partícipe del hecho punible que primero aporte la prueba necesaria de responsabilidad de las demás personas que hayan actuado en la realización de uno cualquiera de los comportamientos ilícitos previstos en este capítulo, en caso de ser condenado, se le disminuirá la pena de una tercera parte a la mitad".

La rebaja de pena por confesión aparece por primera vez en el Código de 1.987, que en el artículo 301 disponía: " Reducción de pena en caso de confesión. A quien fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión confesaré el hecho, en caso de condena se le reducirá la pena en una tercera parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia".

Así mismo, durante su vigencia se dieron las siguientes manifestaciones jurisprudenciales en relación con esta norma: En referencia con la aplicación del principio de favorabilidad se dijo: "Con invocación del artículo 301 del Decreto 050 de 1987 (Nuevo Código de Procedimiento Penal), el procesado J.E.H. solicita el beneficio de libertad provisional previsto en el numeral 2o. del artículo 439 ibidem ( ).

"El artículo 26 de la Constitución Nacional en su inciso 2o. consagra el principio de favorabilidad de la ley ( ). "Así mismo, los Decretos 409 de 1971 y 050 de 1987 (Códigos de Procedimiento Penal), en sus artículos 6o. y 5o. respectivamente, desarrollan el citado principio. Por ello, no obstante el contenido del artículo 677 del nuevo estatuto procedimental que determina su aplicabilidad exclusiva a los procesos que para el primero de julio del corriente año se hallarán con auto de cierre de investigación ejecutoriado, debe la Sala determinar previamente, si el artículo 301 que invoca el memorialista, le resulta favorable para sus intereses ( ).

"En el presente caso J E H.. fue capturado en el aeropuerto de Bucaramanga procedente de esta ciudad y en declaración libre y espontánea verificada el 7 de octubre de 1985 ante el oficial investigador del Comando del Grupos CIAES de la Quinta Brigada del Ejército Nacional y posteriormente en declaración indagatoria llevada a cabo dos días después ante el Juez 100 de Instrucción Penal Militar, confesó su participación en los hechos investigados.

Su inicial versión, al momento de su captura, dio lugar a los varios operativos con resultados positivos para la recuperación del material militar y la captura de otros procesados. "Es decir, el peticionario tendría derecho al beneficio de reducción de pena previsto en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal vigente, precisamente por aplicación del principio constitucional en comento, máxime que el artículo 6o. del Código Penal lo consagra también para quienes estén condenados" (C.S. de J., Sala de Casación Penal, auto de septiembre 1o./87).

Sobre las condiciones para que opere la reducción de pena se afirmó: "Del texto legal comentado (301) se desprende que las condiciones para que opere la rebaja, excluidas las hipótesis de flagrancia, las concreta el legislador en la confesión del procesado producida dentro de los siguientes requisitos: "a)Que la confesión se produzca durante su primera versión, y "b) Que la confesión fuere el fundamento de la sentencia. "Estos requisitos deben entenderse dentro del espíritu del artículo 301 en el sentido de que a al jurisdicción le interesa que se le facilite la investigación, que se le obvien los inconvenientes propios de ella por lo que solo acepta como trascendente para conceder la rebaja la confesión hecha durante la primera versión, que para todos los efectos debe entenderse como la primera versión judicial, siendo la razón de tal exigencia el allanamiento del camino investigativo que se logra mediante la deposición franca y explícita del procesado aceptando la realización del hecho; que no tendría razón de aceptarse en los casos en que producido todo un debate probatorio y sometido el proceso a intensa controversia, el procesado en una nueva versión confesaré el hecho.

Por ello aunque la norma no lo dice hace parte de su entendimiento lógico el que el procesado mantenga su confesión judicial durante el proceso, pues si se retracta genera confusión, atenta contra la lealtad exigida e invalida por ello los efectos buscados de la confesión. "En cuanto al requisito de que la confesión debe ser fundamento de la sentencia, se observa en primer término que el legislador no hace distinción entre la confesión simple y la calificada en la norma que se estudia, lo cual en principio no permite excluir ninguna de ellas, siendo obvio que la hipótesis de confesión simple son las de más opción en el reconocimiento de la rebaja punitiva.

"A pesar de que esta norma podría entenderse íntimamente ligada a aquella que regula el proceso abreviado y que solo admite ese trámite expedito en casos de confesión simple, es indudable que en el ámbito del artículo 301 caben algunos casos de confesión calificada que generen el reconocimiento del atenuante, en cuanto contienen la aceptación de la realización del hecho o de su participación pero, por ejemplo en condiciones de ira o en exceso, circunstancias que expresadas así por el procesado pueden ser el fundamento de la sentencia en cuanto son aceptadas plenamente.

"Parece ser que las confesiones calificadas que impliquen exclusión de responsabilidad por justificación o inculpabilidad no pueden ser atendidas en cuanto no son fundamentos de la sentencia condenatoria". "De todas formas, sea la confesión simple o calificada corresponde al juez en cada caso concreto realizar un análisis de la prueba recaudada y estudiar la proyección y transcendencia de la confesión frente a las demás pruebas para definir así si ésta es fundamento o no de la sentencia. Así por ejemplo si en un proceso que se adelanta con reo ausente, habiéndose demostrado probatoriamente la autoría y responsabilidad, la aparición del procesado en la audiencia confesando el hecho no tiene la trascendencia exigida por el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, porque en tal caso la sentencia sería condenatoria con la confesión o sin ella.

"En cuanto a la aplicación de esta norma debe decirse que es estrictamente individual en cuanto sus efectos no se comunican a los copartícipes del hecho y que además se circunscribe únicamente a las personas que actúan en condición de imputables en la realización del hecho punible, pudiéndoseles sancionar con pena; excluyéndose, dada la naturaleza de la norma y sus consecuencias y la naturaleza de las medidas de seguridad su aplicación en caso de sujetos inimputables.

"Debe precisarse además que sucediéndose los requisitos exigidos por el artículo 301, la atenuación puede recaer sobre cualquiera de las formas punitivas principales y sobre las accesorias cuya naturaleza lo admita. "Interesante cuestión plantea la aplicación del artículo 301 en aquellas hipótesis en que se trate de acumulación de causas o fenómenos concursales, en los que la confesión solo se ha hecho con relación a uno de los delitos involucrados en una sola cuerda procesal; en tales casos es indudable que la rebaja solo debe tener significación al interior del delito confesado, sin que ello pueda alterar la regla general del concurso de hechos punibles".

(C.S. de J., Sala de Casación Penal, auto de diciembre 1o./87). En posterior decisión la Sala se refirió así: "El acusado, que como lo demuestran los procesos acumulados a los cuales se refiere la sentencia en estudio, es persona proclive al delito, en particular a atentados como los que son materia de estas investigaciones acumuladas, y a quien no conmueven las múltiples sindicaciones, ciertamente ofreció en sus respectivas indagatorias, sin variar su posición dentro de los procesos, versiones circunstanciadas y prolijas de sus delitos y de su modus operandi, reconociéndose autor de los comportamientos ilícitos aunque, como lo destaca el sentenciador, se abstuvo de señalar e identificar a sus compañeros de fechorías, y también a pesar de que en una de las injuradas hubiera aseverado en principio no conocer con exactitud la razón de su comparecencia al juzgado para la diligencia. A este respecto recuérdese: es tal el cúmulo de actividades ilícitas de personajes, que no resulta extraño que en un momento dado en verdad no precise el motivo de su vinculación. Sin embargo, una vez ubicado en las primeras preguntas, narra con mucho desparpajo sus andanzas, y ello fue lo que hizo en las causas acumuladas definidas en la sentencia que se acusa "Siendo la confesión el reconocimiento libre y espontáneo de hechos perjudiciales, calificado o no, y estando consagrada como factor determinante de rebaja de pena en el artículo 301 del C.P.P. actual sin condicionamientos modales de ninguna índole distintos del descubrimiento en flagrancia del delincuente, como claramente lo prevén esa norma y sus concordantes, no puede ser desconocida en detrimento del principio de favorabilidad, cuando, como efectivamente acaeció en el caso sub-examine, ella fue hecha en la primera intervención del sindicado, y fue además, pilar de esa condena junto con los otros elementos de juicio -en particular testificales- que la corroboraron de sobra.

"Las consideraciones del Tribunal con miras a desecharlos bajo el entendido de carecer de espontaneidad y de sinceridad, miran más el aspecto subjetivo del individuo delincuente que la objetividad de la norma inaplicada ". (C. S. de J., Sala de Casación Penal, sentencia de noviembre 17/88). En torno a la flagrancia sin captura se afirmó: " ' cuando sorprendida una persona en la comisión de un hecho delictuoso, y se la identifica en forma plena y segura, pero no se logra su captura, es factible hablar de flagrancia, por lo que en el caso de surgimiento posterior una confesión es dable desestimarla como aminorante de la pena artículo 301 C.P.P.-., porque la flagrancia sí se dio, aunque sin su correlato de la captura, aspecto éste último que no exige el citado artículo 301 para establecer la desfavorable consecuencia que prevé'." (C.S. de J., Sala de Casación Penal, sentencia de noviembre 17/88).

Por el mismo sendero la Corte señaló: "En primer término, debe hacerse claridad si la modificación de la sanción, por confesión, se trata de una 'rebaja' de la misma que deba contabilizarse como parte del cumplimiento de la pena, o si por el contrario, de una reducción del máximo que deba fijarse en cada caso concreto por el delito y modalidades que se imputan a cada procesado.

"El artículo 301 del Código de Procedimiento Penal establece que 'A quien fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión confesaré el hecho, en caso de condena se le reducirá la pena en una tercera parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia'. (Subrayas de la Sala). "Es decir, que solamente en los casos en que deba dictarse fallo condenatorio, el juez, al tasar la pena, teniendo en cuenta los criterios del artículo 61 del Código Penal, una vez determinada ésta, si se reúnen los requisitos del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, la fijará definitivamente previa reducción en una tercera parte.

Esto, por cuanto la tasación máxima de la pena privativa de la libertad, incide sustancialmente en la aplicación de los subrogados penales previstos en los artículos 68 y 72 del Código Penal. "En efecto, si a un procesado se le halla responsable de la comisión de un hecho punible, sancionado con pena de prisión, si hecha la reducción de la tercera parte de la pena que le correspondería por su conducta, y su máximo no sobrepasa de tres (3) años, sería acreedor, además, al subrogado de la condena de ejecución condicional si su personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible, permiten al juez suponer que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario.

En cambio, si lo fuera como el procesado lo pretende, en el mismo caso, no sería viable el reconocimiento del citado subrogado cuando la pena privativa de la libertad sobrepase de los tres (3) años de prisión, debiendo ser recluido en un establecimiento carcelario hasta el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena (artículo 72 del Código Penal), para disfrutar del beneficio de excarcelación, el cual desde un principio pudo obtener.

"En cambio, la rebaja de pena por trabajo o estudio, o cualquiera otra que el legislador encuentre procedente, por mandato del artículo 629 citado por el procesado, deben ser tenidas en cuenta como parte de la pena cumplida para obtener la libertad provisional o definitiva por pena cumplida. "Finalmente, no es que se esté violando el principio de la cosa juzgada cuando se reconoce previamente la reducción de la tercera parte de la pena, por confesión, de la ya determinada en los fallos de instancia, sino dando aplicación al principio de favorabilidad de ley que consagra nuestra Carta, el Código Penal (art. 6o.) y de Procedimiento Penal (art. 5o.) cuando ordena que la ley permisiva o favorable, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, privilegio que se hace extensivo a los condenados (artículo 44 de la Ley 153 de 1887), pues tal precepto (artículo 301 del Decreto 050 de 1987) consagró el tantas veces citado beneficio, para estimular la confesión a fin de hacer más expedita la justicia, creando inclusive un procedimiento abreviado para el trámite de los procesos en que ella se presente".

(C. S. J., Sala de Casación Penal, auto de noviembre 10/87). En torno a la confesión calificada esta Corporación fue clara en sostener que: "La Sala, en cuanto a confesiones cualificadas, y el caso debatido encaja en esta hipótesis, apunta distingos para reconocer la diminuente establecida en el art. 301 del C. P.P. Si se trata de una que permita la supervivencia de la responsabilidad, no hay duda alguna que en tal sentido debe operar.

Pero si traduce, más bien, la ausencia de aquélla por obra de una justificación pura o una inculpabilidad de igual característica, es obvio que debe desecharse. Y es de elemental lógica esta posición, porque si para otorgar tal beneficio el precepto exige que 'dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia', no se ve cómo ésta pueda asentarse en un obrar conforme con la ley o que la ley lo toma por inculpable.

Se admite sí, la que da paso a un estado emocional o pasional (art. 60) o el exceso que señala el art. 30 del C. Penal. "La confesión que recoge la ley para darle consecuencias degradantes en cuanto a la sanción, se contrae a la que arroja claridad al juzgador, pero no le confunde, la que muestra sinceridad pero no la que traduce hábil artimaña para escapar al dictado de la justicia, la que facilita y orienta en forma nítida la investigación, pero no la que desvía con artificios y engaños.

Sobre esta misma apreciación escribe con destacable mérito la delegada. ' Y es que la confesión del sindicado lejos de aportar más luz al proceso, de allanar el camino investigativo, de facilitar la labor de las autoridades jurisdiccionales y de obviar las dificultades propias de ella, que es el objetivo esencial del artículo 301 del C.P.P., y en cambio de lo cual el Estado recompensa al sindicado disminuyéndole la sanción, trató más bien de traer confusión a él, de crear controversias en relación a aspectos tan esenciales como lo son los relativos a al responsabilidad, ya que buscando eludirla, colocó en cabeza de terceros comportamientos de los que indicó era víctima, pero que fueron infirmados a través del proceso, invalidando de paso los efectos benéficos de su confesión '".

(C. S. de J., Sala de Casación Penal, sentencia de junio 16/89). La Corte tomando apartes de un fallo de esta Sala reitera: "Siendo la confesión el reconocimiento libre y espontáneo de hechos perjudiciales, calificado o no, y estando consagrada como factor determinante de rebaja de pena en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal actual sin condicionamientos modales de ninguna índole distintos del descubrimiento en flagrancia del delincuente, como claramente lo prevén esa norma y sus concordantes, no pude ser desconocida en detrimento del principio de favorabilidad, cuando como efectivamente acaeció en el caso sub examine, ella fue hecha en la primera intervención del sindicado, y fue además pilar de esa condena junto con los otros elementos de juicio -en particular testificales- que la corroboraron de sobra.

"Las consideraciones del Tribunal con miras a desecharla bajo el entendido de carecer de espontaneidad y de sinceridad, miran más el aspecto subjetivo del individuo delincuente que la objetividad de la norma inaplicada (fls. 210 y 214, cuaderno 2). En reiterada posición: " El artículo 301 del Código de Procedimiento Penal persigue inocultables fines de política criminal al incentivar la confesión del procesado mediante el significativo descuento de un tercio de la pena, procurando con ello el recaudo de evidencia que restrinja el esfuerzo instructivo, evite la incriminación de terceros inocentes y en términos generales reduzca las posibilidades de impunidad, etc.

Por ello, precisamente, se exige que la confesión se rinda dentro de la primera versión procesal del indagado, en la medida en que si en ese momento procuró ya el desvío de la investigación, o se la llevó a esfuerzos inútiles y dilatorias o de entrabamiento, mal podría aspirar el procesado al recibo de reconocimientos o descuentos punitivos como premio por su pretendido engaño a la administración de justicia, actitud más bien merecedora de severa censura.

"Por idénticas razones se entiende que ese descuento del artículo 301 del Procedimiento Penal no opere en los casos de flagrancia, pues en ellos el recaudo de la evidencia no se ha logrado por colaboración del procesado, ni en los eventos en que sea el fundamento de la condena una prueba distinta de la confesión. "Para el caso discutido, es evidente, y así lo admite el impugnante, que el procesado F. M. no sólo se abstuvo de hacer una autoacusación en su primera indagatoria, sino que recurrió a la presentación de una coartada que implicaba para la instrucción un considerable esfuerzo, pues sugería que en el sitio de su captura sólo se hallaba de visita, mientras sus ocupaciones habituales las citaba en otra región distinta y lejana.

En sus críticas se atiene entonces el actor al informe policivo inicial, para acusar que él no puede probar una aprehensión en flagrancia, dado que no precisa la ubicación exacta del procesado ni de los elementos comprometedores hallados en la finca que ocupaba. Esa restricción subjetiva en el análisis de la prueba se demerita por parcial, pues en el curso de sus intervenciones procesales, los integrantes del operativo ratifican que los procesados sorprendidos se dedicaban a la recolección de la hoja de coca que acumulaban en costales, teniendo su laboratorio y los elementos para el procedimiento dentro del mismo predio y no lejos de la casa de habitación, afirmaciones corroboradas con el hallazgo de las diferentes sustancias y la plantaciones a que se refiere el acta de incautación. Si, pues, se daba cabalmente la aprehensión en flagrancia, nueva razón surgía para inaplicabilidad de la rebaja de pena contenida en el artículo 301 que se cita, motivo de más para determinar el fracaso del cargo propuesto.

"La cita que el impugnante hace del artículo 286 del Código de Procedimiento Penal en nada absolutamente modifica esta situación, pues además de que se recurre a una disposición común a indagatoria y testimonios, en lugar de remitirse a la del artículo 296 del mismo ordenamiento procesal, específica para la confesión, se trata de disposiciones que condicionan genéricamente la validez de la confesión (simple o calificada) al previo enteramiento del procesado sobre su derecho a no autoincriminarse, pero en momento alguno cuestionan estos preceptos la oportunidad en que se rinda esa admisión de participación, cuál es precisamente la diferencia con el artículo 301 que subsigue, dado que él sí restringe la incidencia de la autoimputación para el descuento punitivo, no solamente a la que sirve de fundamento para la condena, sino, principalmente, y por las razones ya advertidas, a la rendida en la primera versión judicial, donde está llamada a dar oportuna orientación a al investigación, sirviendo como evidencia para deducción de la responsabilidad penal del indagado".

(C.S. de Justicia, Sala de Casación Penal, Sent. de 29 de junio de 1989, Magistrado Ponente Dr. Juan Manuel Torres Fresneda). Nuevamente se advierte, que: " A este final respecto, la Sala debe insistir en que esta caracterización no es lo que hace improcedente, en este perfil del análisis, la confesión, pues así concurra con abundantes y variados medidos de convicción, si aquélla sirve de fundamento de la sentencia, tiene que reconocerse la disminución prevista para tal evento, siempre y cuando que la manifestación del procesado resista la consideración de tratarse de un reconocimiento de su participación delictiva, que le acarrea responsabilidad, así se refleje ésta en una forma disminuida de pena por obra de otras circunstancias o factores (diminuente de la provocación, exceso en la justificante, etc.) y se haya cumplido en tiempo procesal oportuno. "La Sala, además, anota que la confesión que cuestiona el censor y que aparece a fls. 50 y ss. del proceso, no reúne los requisitos que la ley y la doctrina han fijado para poder deducir una atenuación como la que consagra el artículo 301 del C. de P.P., resultando por tanto acertada la desestimación que de este aspecto, y como factor de moderación de la pena, evidenció el Tribunal.

En efecto, las primera manifestaciones de Hurtado, resultan vagas, elusivas y no hay propiamente un reconocimiento de su actividad delictuosa. Ya al final se refiere a la adulteración del precio y a la falta de coincidencia entre los documentos expedidos (originales, duplicados, etc.,) y afirma que obró así para 'recaudar algún dinero para enviárselo a mi mamá que por esos días se encontraba delicada de salud, no pensando que me fueran a descubrir en el lapso en que se hizo dichas adulteraciones.

Mi mamá vive en un estado de pobreza absoluta y siempre permanece enferma..lo que gano después de atender las obligaciones que tengo con las deudas, lo que me queda no me alcanza para atenderla a ella en el caso que se me presentó'. "Esto coloca de resalto la alegación de una justificante que, como lo enseña la jurisprudencia, sustrae tal reconocimiento de la órbita de la comentada diminuente, para que esa confesión cualificada pudiera haber iniciado en la cuestión atenuación de pena, habría sido necesario que la conducta se tomase como un estado de necesidad excedido -art. 30 del C. Penal-, lo cual no aconteció. En síntesis, si la posición del procesado fue la de pretender la integral justificación de su comportamiento, no es factible atender a la preceptiva del ya citado artículo 301 del C. de P.P., pues mal puede ser fundamento de una sentencia de condena lo que pugna por imponer un obrar conforme a derecho, que no puede aparejar ningún juicio de responsabilidad".

(C. S. de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. de 15 de agosto de 1989, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez). Varios fallos se pronunciaron con respecto a la ley 2a. de 1984 y la legislación de excepción, iniciándose con el decreto 3673 del 1o. de julio de 1.986, hasta el decreto 180 de 1988 y demás normas que lo complementaron y modificaron.

En uno de ellos se dijo: " La legislación penal ha venido introduciendo en los últimos años normas encaminadas a hacer más eficaz la justicia, creando incentivos para quien confiese el delito, denuncie a los coautores o partícipes, o dé informaciones que conduzcan a la captura de procesados o condenados, utilizando para ellos fundamentalmente las facultades de estado de sitio con una sucesión de normas a veces contradictorias, que dificulta establecer cuál es la aplicable a cada caso concreto.

"Con relación a la colaboración prestada por los procesados con datos que faciliten la identificación de los demás responsables del ilícito, se han dictado varias normas, cuyo estudio es necesario adelantar, para saber si la que considera aplicable el recurrente o su apoderado sí estaba vigente para el momento de los hechos que motivan la petición. "El artículo 34 de la Ley 2a. de 1984 estableció una rebaja de la pena de una tercera parte a la mitad 'al partícipe del hecho punible que primero aporte la prueba necesaria de responsabilidad de las demás personas que hayan actuado en la realización de uno cualquiera de los comportamientos ilícitos previstos en este capítulo', es decir, extorsión y secuestro extorsivo que no tenga finalidad terrorista, pues este último delito y el terrorismo que estaban incorporados a dicho capítulo, pasaron al conocimiento de los Jueces de Orden Público, quedando sometidos a una legislación diferente, como adelante se explica.

"Posteriormente el decreto de estado de sitio número 3673 de 1986, vigente desde el 19 de diciembre de ese año, en su artículo 8a. dispuso que en los casos en que no hubiera flagrancia, si el procesado en su primera versión confesaré el delito, la pena se le disminuiría en una tercera parte, y si de la confesión se derivare la condena de otro responsable, la pena se disminuiría hasta la mitad.

En el artículo 9o. extendió estos beneficios al evento en que la confesión permitiera la ejecución de órdenes de captura. "La rebaja de la pena prevista en el Decreto 3673 para el caso de la confesión fue incorporada como legislación permanente en el Código de Procedimiento Penal que entró a regir el 1o. de julio de 1987. "Se expidió también en forma simultánea con el código el decreto de estado de sitio número 1199 de 1987, vigente a partir del 1o. de julio del mismo año, que subrogó al Decreto 3673.

Con relación a las rebajas de pena por razón de la colaboración prestada a las autoridades por los partícipes en el delitos, consagró este decreto una disminución hasta de una tercera parte de aquélla a quien fuere condenado, cuando los informes que suministre permitan la ejecución de órdenes de captura (artículo 8o.). "Posteriormente por el Decreto de Estado de Sitio 180, de 1988, vigente desde el 27 de enero, y complementado por los Decretos 181 y 474 del mismo año, se creó una jurisdicción especial de Orden Público a la que se asignó el conocimiento de una serie de conductas, estableciendo el primero de ellos en su artículo 37 una rebaja de la pena hasta de las dos terceras partes, e inclusive la extinción de la acción penal y el perdón judicial a favor de los que habiendo intervenido en un delito como autores o partícipes, suministraran información que permitiera el esclarecimiento de los hechos y la determinación de los responsables, pero limitando la aplicación de estos beneficios a las conductas a que el mencionado decreto se refiere.

"Después fue expedido el Decreto de Estado de Sitio número 2490 de 1988, vigente a partir del 30 de noviembre de ese año, en cuyo artículo 4o. eliminó cualquier tipo de rebaja de pena para quienes cometieron alguno de los delitos señalados en el Decreto 180, y en su articulo 6o., sustituyó el artículo 37 de este último decreto, eximiendo de responsabilidad a quienes habiendo sido autores o partícipes de un ilícito, colaboraren con las autoridades para descubrir a los demás responsables, pero circunscribiendo el beneficio a los delitos de conocimiento de los Jueces de Orden Público.

"De las normas anteriores se concluye lo siguiente: "a) En los delitos de extorsión y secuestro extorsivo que no tenga fines terroristas, de que conocen los Jueces Especializados creados por la ley 2a. de 1984, se estableció una rebaja de pena de una tercera parte a la mitad, para el partícipe que primero aporte la prueba de la responsabilidad de las demás personas involucrada en el ilícito (artículo 34 Ley 2a. de 1984);

"b) En todos los delitos de que conocen los Jueces de Orden Públicos se excluye de cualquier rebaja a los autores o partícipes de tales infracciones (art. 4o. decr. 2490 de 1988), y se exime de responsabilidad a quienes colaboren con las autoridades en el descubrimiento de los demás responsables (art. 6o. del mismo decreto); "c) En los demás delitos se concede una rebaja hasta de la tercera parte a cualquiera de los partícipes, que sean condenados, cuando los informes que suministren permitan la ejecución de órdenes de captura (art. 8o. del decr. 1199 de 1987).

"En el caso que nos ocupa uno de los delitos por los cuales fue condenado el recurrente fue el de extorsión, por lo que tendría derecho a que se le aplicara la rebaja que depreca, si se dan los requisitos que la ley exige para ello. "2. El artículo 34 de la ley 2a. de 1984, cuya aplicación echa de menos el recurrente, dispone que tal beneficio se debe otorgar 'al partícipe del hecho punible que primero aporte la prueba necesaria de responsabilidad de las demás personas que hayan actuado en la realización' de los ilícitos.

"En el caso en estudio parece ser cierto que el procesado Paz Osnas en su versión libre ante las autoridades que lo capturaron confesó su participación y dio informes precisos sobre los demás partícipes en el delito, según se desprende de la referencia reiterada que a este hecho se hace en las sentencias de primera y segunda instancia. Pero luego, con evidente falta de lealtad para con la justicia, niega no sólo su participación en los hechos, sino que dice desconocer a las demás personas que participaron en su ejecución, en un afán ostensible por impedir el esclarecimiento de los mismos.

"Si para conceder el beneficio requiere que el peticionario haya sido el primero que aporte 'la prueba necesaria de responsabilidad de las demás personas', es evidente que en este caso tal requisito no se ha cumplido, pues si su versión inicial puede considerarse como un indicio de responsabilidad de los partícipes en el ilícito, el mismo trató de desvirtuarlo al negar en forma reiterada lo que en dicha versión había manifestado..".(C. S. de Justicia, Sala de Casación Penal, sent. 14 de noviembre de 1989, M.P. Dr. Jaime Giraldo Angel).

Posteriormente la Corte plasmó: " Numerosas y por distintas razones han sido las rebajas e incluso exclusión de penas que la legislación penal colombiana ha venido estableciendo en los últimos años, para los autores o partícipes del hecho punible: que en unos casos brinden informes que permitan descubrir a los demás autores, en otros, confiesen el delito cuando dicha confesión sea el fundamento de la sentencia de condena y otros más ofrezcan informes que permitan la captura real y efectiva de los delincuentes.

Son entonces, diversos los alcances de las normas y diferentes los presupuestos fácticos que la misma ley exige para que la persona se haga merecedora a la benignidad punitiva. "Así, el art. 34 de la Ley 2a. de 1984 estableció una rebaja de pena 'al partícipe del hecho punible que primero aporte la prueba necesaria de responsabilidad de las demás personas que hayan actuado en la realización de uno cualquiera de los comportamientos ilícitos previstos en este capítulo '.

"Limitaba esta ley el otorgamiento de la gracia a los delitos de secuestro extorsivo, extorsión y terrorismo y a quien siendo partícipe del hecho punible aportara primero la prueba necesaria de la responsabilidad de las demás personas comprometidas en el hecho investigado. "El Decreto Legislativo 3676 de 1986 estableció una rebaja de pena en su artículo 8o. para el partícipe del hecho punible que reuniera a su favor estos presupuestos: "a) Que no se tratara de flagrancia;

"b) Que en su primera versión confesara el delito y era mayor la disminución de pena si de su confesión se derivare la condena de otro responsable. "El artículo 9o. del citado decreto consagró una rebaja para quien su confesión permitiera la ejecución de órdenes de captura. "El artículo 301 del C. de P.P., (Decreto 050 de 1987), introdujo una reducción de pena para el partícipe que reúna a su favor los siguientes presupuestos fácticos: "a) Que no se trate de flagrancia;

"b) Que en su primera versión confiese el hecho, y "c) Que la confesión fuere el fundamento de la sentencia. "Se expidió también el Decreto Legislativo 1199 de 1987 que entre las medidas tendientes a combatir la impunidad, repitió en su artículo 8o. el precepto del artículo 9o. del Decreto 3676, y consagró una rebaja de pena para quien siendo condenado, haya permitido con sus informaciones la ejecución de órdenes de captura.

"Y como lo manifestara la Corte en providencia del catorce de noviembre del corriente año, con ponencia del honorable Magistrado Jaime Giraldo Angel, 'posteriormente por el decreto de estado de sitio 180 de 1988, vigente desde el 27 de enero, y complementado por los Decretos 181 y 474 del mismo año, se creó una jurisdicción especial de orden publico a la que se asignó el conocimiento de una serie de conductas, estableciendo el primero de ellos en su artículo 37 una rebaja de pena hasta de las dos terceras partes e inclusive la extinción de la acción penal y el perdón judicial a favor de los que habiendo intervenido en un delito como autores o partícipes, suministraran información que permitiera el esclarecimiento de los hechos y la determinación de los responsables, pero limitando la aplicación de estos beneficios a las conductas a que el mencionado decreto se refiere.

" 'Después fue expedido el decreto de estado de sitio número 2490 de 1988, vigente a partir del 30 de noviembre de ese año, en cuyo artículo 4o. eliminó cualquier tipo de rebaja de pena para quienes cometieron alguno de los delitos señalados en el Decreto 180, y en el artículo 6o. sustituyó el artículo 37 de este último decreto, eximiendo de responsabilidad a quienes habiendo sido autores o partícipes de un ilícito, colaboraren con las autoridades para descubrir a los demás responsables, pero circunscribiendo el beneficio a los delitos de conocimiento de los Jueces de Orden Público.

"'De las normas anteriores se concluye lo siguiente: 'a) En los delitos de extorsión y secuestro extorsivo que no tenga fines terroristas, de que conocen los Jueces Especializados creados por la Ley 2a. de 1984, se estableció una rebaja de pena de una tercera parte a la mitad, para el partícipe que primero aporte la prueba de la responsabilidad de las demás personas involucradas en el ilícito (artículo 34, Ley 2a. de 1984);

"'b) En todos los delitos de que conocen los jueces de Orden Público se excluye de cualquier rebaja a los autores o partícipes de tales infracciones (artículo 4a. del Decreto 2490 de 1988), y se exime de responsabilidad a quienes colaboren con las autoridades en el descubrimiento de los demás responsables (art. 6o. del mismo decreto). "'c) En los demás delitos se concede una rebaja hasta de la tercera parte a cualquiera de los partícipes; que sean condenados, cuando lo informes que suministren permitan la ejecución de órdenes de captura (artículo 8o. del decreto 1199 de 1987)'.

"Ahora bien: el demandante en el caso que se examina con acierto en cuanto al aspecto formal, formuló el cargo al amparo de la causal primera del artículo 226 del C. de P.P., al considerar que se quebrantó por exclusión evidente de los dispuesto en el artículo 8o. del Decreto 1199 de 1987, porque el sentenciado con sus informes sobre algunos de los autores del hecho punible se hizo merecedor a la reducción de pena que no aplicó en su sentencia el Tribunal Superior.

"Para la Sala, no obstante la acertada formulación del cargo, desde el punto de vista formal, éste no puede prosperar porque no hacen presencia los fundamentos fácticos que perentoriamente exige la norma para otorgar la reducción de pena. "En efecto: "El artículo 8o. del Decreto 1199 de 1987 ha señalado como requisitos esenciales para el otorgamiento de la gracia, no sólo que el sentenciado dé informes que puedan conducir al descubrimiento de los responsables del ilícito, sino de manera especial que dicha información haga posible o permita 'la ejecución de órdenes de captura', es decir, que la oportuna delación lleve a la captura real y efectiva de los responsables del hecho punible.

"Y este requisito indispensable para la aplicación de la norma favorable, no surge en forma clara de los elementos de convicción, que ofrece el proceso..". (C.S.de Justicia -Sala de Casación Penal-sent. del 22 de noviembre de 1989, M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas). Sobre los requisitos de la confesión, nuevamente la Sala se pronunció así: " Dispone el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 050 de 1987) que 'a quien fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión confesaré el hecho, en caso de condena se le reducirá la pena en una tercera parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia'.

"Es verdad que el procesado admitió desde su primera versión haber sido el autor de los disparos que causaron la muerte a Tebar Vargas, pero esto no es suficiente para que se haga acreedor a la rebaja de pena referida. "Tal como lo recuerda el Procurador, una confesión calificada que no permite deducir responsabilidad alguna al procesado, como cuando se reconoce la autoría del hecho pero al mismo tiempo se esgrime una causal de justificación o de inculpabilidad, mal puede ser el fundamento de una sentencia condenatoria y por tanto no alcanza a satisfacer uno de los requisitos exigidos por la norma para el otorgamiento de la rebaja de pena, y esto es lo que sucedió en el caso sub-judice " (C. S. de Justicia -Sala de Casación Penal-, sentencia del 8 de octubre de 1992, M. P., Guillermo Duque Ruíz).

"..Es de observar, por lo demás, que con el aquí incumplido requisito de haber sido la confesión el fundamento de la sentencia adversa, el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal cuya inaplicación acusa la demanda, exige que le procesado no haya sido sorprendido en estado de flagrancia, razón fácilmente explicable pues en ese evento la confesión pierde toda incidencia para allanar el camino al esclarecimiento de los hechos, fundamento de la reducción punitiva.

Así, entonces, en el fallo impugnado no se hubiese hecho una referencia directa o concreta con relación a esa circunstancia, es notorio que en ella radicaba un motivo nuevo de inaplicación para la reducción punitiva que se impetra. "La noción de flagrancia, con arraigo legal en el artículo 393 Código de Procedimiento Penal, no puede confundirse con la de la captura en flagrancia -artículo 394 ibídem como parece haberle ocurrido a la libelista, pues tanto aquella como ésta guardan sus específicas diferencia y conllevan a distintas consecuencias según tiene expresado de modo claro la Doctrina de la Sala.

" '..la distinción entre flagrancia como evidencia procesal y la captura en flagrancia como su consecuencia -dijo la Sala en fallo de diciembre 1o. de 1987 con ponencia del Magistrado doctor Rodolfo Mantilla Jácome-, la hace el Código de Procedimiento Penal al referirse claramente a una y otra situación; así por ejemplo, entratándose del artículo 301 que comentamos habla solamente de flagrancia, al tiempo que al señalar los asuntos cuyo trámite es el procedimiento abreviado, expresamente se refiere a los casos en que el imputado haya sido capturado en flagrancia " ' La Sala estima que la flagrancia debe entenderse como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible.

Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de personas en el momento de realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos individualización del autor del hecho.

"'En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o varias personas quienes presencien la realización del hecho o que sean las propias víctimas o perjudicados con el delito, lo trascendente es que estén allí en el momento de su ejecución; y en cuanto al requisito de la identificación o por lo menos individualización del partícipe debe recordarse que la noción de flagrancia es un predicado de la persona partícipe de un hecho punible, siendo por ellos indispensable que de tal situación se desprenda con certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho (Sentencia de diciembre 1o. de 1987, Magistrado Ponente Dr. Rodolfo Mantilla Jácome)'".

En otra decisión sobre esta temática se dijo: " La confesión privilegiada de que trata el artículo 301 del C.de P.P., a más de reunir las exigencias del mismo y las propias de este específico medio de convicción, debe ser suficiente para sustentar un fallo de condena. "Entre aquéllos requisitos cabe destacar para efectos de la detracción de la pena por confesión que esta se hubiere producido durante la primera versión judicial rendida por el procesado, que no concurra ninguna situación de flagrancia y que se haya constituido en el fundamento esencial de la sentencia condenatoria por tratarse de una prueba de cargo en contra del acusado y no de un medio de persuasión demostrativo de circunstancia excluyente de culpabilidad o de justificación del hecho punible.

"Precisamente sobre éste último aspecto la jurisprudencia de la Corte se ha mostrado reiterativa y uniforme en el sentido de negarle poder morigerador a la confesión del procesado cuando pretende la integral justificación de su conducta ". (C. S. de Justicia- Sala de Casación Penal, 26 de septiembre de 1991, M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas.

Posteriormente la institución apareció en el Código de 1.991, que en su artículo 299 preveía: " A quien fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesaré el hecho, en caso de condena se le reducirá la pena en una tercera parte". En su vigencia se hicieron los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales en sus aspectos más trascendentes: " el hecho de que el artículo últimamente señalado no contemple como exigencia fundamental el que la confesión sea el sustento del fallo, no quiere decir que lo haya obviado.

Es claro que la actitud benigna del Estado sobre el particular se basa en la ayuda primordial que el imputado le ha brindado a la administración de justicia al admitir su responsabilidad, hecho que demuestra, además, su franco arrepentimiento. Y es apenas llano entender que un comportamiento de este jaez para acceder a la rebaja punitiva debe ser de tal magnitud que sobre él repose, en gran medida, el fallo condenatorio.

De lo contrario, si su reconocimiento de los hechos comporta apenas una ayuda cortical, y el Estado cuenta con otros medios probatorios contundentes para demostrar la responsabilidad del confeso, pierde su razón de ser la diminuente. De ahí que en supuestos como el de la flagrancia, su aplicación quede prohibida. Por tanto, -se repite- en todas las hipótesis en que se pretende tener derecho a la aminorante, la confesión ha de constituir la columna vertebral de la sentencia..".

(C.S. de Justicia -Sala de Casación Penal-, sent. del 3 de noviembre de 1993, M.P. Dr. Jorge Enrique Valencia M.). De igual manera, haciendo una comparación con la norma procesal anterior, se dijo: ".- Pero ocurre otra cosa: ambas normas de los Códigos de Procedimiento Penal anterior y actual (Decretos 050/87 y 2700/91), empiezan la redacción de la aminorante de pena por confesión, con la frase 'a quien fuera de los casos de flagrancia' (arts. 301 y 299, respectivamente).

Es decir, que, de entrada, exclúyense de la atenuante esos eventos de flagrancia. "Y entendiendo la flagrancia como la han entendido la jurisprudencia y la doctrina, si el procesado José Oswaldo Gómez Amaya fue visto por el testigo Juan Carlos Osorio Rodríguez en el momento en que dió muerte a Ceir Ramírez Giraldo, para la Sala resulta obvia la situación de flagrancia. "3.- A lo anterior, suficiente de por sí para rechazar el cargo, agréguese que para la Sala sigue siendo indispensable que la confesión sea fundamento de la condena, así el nuevo texto legal (art. 299) no lo mencione expresamente, porque sólo de esta manera es entendible y justa la rebaja de pena que en él se consagra.

Interpretarlo de otra forma, sería otorgar un beneficio gratuito, sólo porque se confesó cuando ello no era necesario, pues obraban otras pruebas, distintas de la confesión, que permitían afirmar, sin dudas, la responsabilidad del procesado. "Por esta misma razón, inutilidad de la confesión, el legislador pone como exigencia para el otorgamiento de la rebaja de pena, que no se trate de 'casos de flagrancia', porque precisamente en estos eventos, ante el conocimiento que del hecho y de su autor tienen las personas que lo han presenciado, la confesión es de casi ninguna utilidad para la investigación, porque de antemano el instructor ya conoce lo que a través de ésta se le ha comunicado.

"Esta misma consideración le ha servido a la Sala para estructurar su ya conocida tesis, recordada por el Procurador Delegado, de que tampoco procede la rebaja de pena en comento, cuando se trata de una confesión calificada o cualificada, en virtud de la cual sólo se admite la autoría de la conducta, pero se niega toda responsabilidad penal aduciendo cualquier circunstancia excluyente de ésta, porque en tal caso, se ha sostenido antes y se reitera ahora, si la confesión hubiera sido fundamento de la sentencia, ésta forzosamente habría tenido que ser absolutoria.

Pero si es condenatoria, ello se debe a que los encargados de administrar justicia acudieron a otros elementos de juicio que les permitieron establecer la materialidad del hecho y la responsabilidad de su autor, desechando por completo la confesión vertida. Y si esto es así, claro es que la confesión también en este caso es inútil para la investigación, y por ello no puede beneficiarse a un confesante que en vez de colaborar con la justicia, por el contrario le exigió un mayor desgaste y esfuerzo, ya que tuvo que entrar a desvirtuar todas las afirmaciones mentirosas que planteaban una circunstancia excluyente de responsabilidad, que a la postre se desestimó por inexistente.

"Mas a lo anterior estima la Sala que debe hacérsele una consideración adicional: si el Juez para proferir su condena, no podía de ninguna manera prescindir por completo de la confesión, no es posible negar que ésta sirvió de fundamento a la sentencia y que por tanto fue de decisiva utilidad para la justicia, que sin ella no habría podido condenarlo..".

(C. S. de Justicia -Sala de Casación Penal-, sent. del 29 de septiembre de 1993, M. P. Dr. Guillermo Duque Ruíz). Finalmente en el artículo 38 de la ley 81 de 1.993 se conservó la misma redacción prevista en el Código de 1.991, pero se disminuyó el cuantum punitivo a que se hacía merecedor el confesante. Dice así la norma mencionada: "Reducción de pena en caso de confesión. A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesaré el hecho en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta parte".

De este breve recuento legislativo y jurisprudencial surge nítida la voluntad política del legislador de consagrar un estímulo punitivo, para aquellos procesados que hubiesen prestado una ayuda eficaz con su confesión, para efectos de establecer la responsabilidad penal y es por ello precisamente que desde aquella primera norma pionera de éste tipo de rebajas era indispensable aportar la prueba de responsabilidad y tal estímulo era única y exclusivamente para el primero que la allegara y ello es bien explicable, porque establecida la responsabilidad por el aporte probatorio que hiciera el primero de ellos, ya no era menester seguir concediendo tales rebajas punitivas a los demás, puesto que el interés buscado por el Estado ya se encontraba satisfecho.

Esta clara intención política se evidencia en todas las manifestaciones legislativas de esta institución, donde siempre se ha descartado como merecedores de tal estímulo a los capturados en flagrancia, porque en relación con los mismos es evidente que el Estado para efectos de cumplir con la represión, no necesita crear tales beneficios. Por lo tanto, establecida tal finalidad política en la institución, es imprescindible que el confesante que aspire a la rebaja debe hacer un aporte eficaz, y no se debe entender que él mismo lo es, si plantea una confesión cualificada o de cualquier manera se escuda en circunstancias que lo puedan exonerar de responsabilidad penal y que consecuentemente impongan a los funcionarios jurisdiccionales la obligación de recaudar la prueba, tendiente a demostrar la veracidad de tales circunstancias exculpatorias y se demuestre que todo fue una coartada para eludir la responsabilidad de los hechos objeto de investigación, es obvio que no hay confesión y por ende, beneficios punitivos.

En las condiciones precedentes y de conformidad con el criterio del Procurador Delegado se rechazará el cargo formulado. El tercer cargo subsidiario presentado también al amparo de la causal primera por la supuesta violación indirecta de la ley sustancial por haberse incurrido en errores de hecho manifiestos (falsos juicios de existencia), habida consideración que el sentenciador de instancia supuso la prueba relacionada con la liquidación de los perjuicios, pues no existe constancia de que se halla designado perito para hacer el avalúo de los perjuicios y por ello el juez no podía condenar en concreto y al hacerlo supuso una prueba inexistente, vulnerando el derecho de contradicción, por lo cual solicita se case la sentencia para que se absuelva al condenado en relación con la condena al pago de perjuicios materiales.

En relación con el tema existe una amplia reglamentación legal y es así como en el artículo 107 del C. P., dispone que de no existir base suficiente para evaluar el perjuicio por medio de perito, el juez prudencialmente podrá señalar una suma equivalente en gramos oro hasta una cuantía de cuatro mil, pero la eventualidad que se comenta se debe entender en su real dimensión, es decir, cuando no existe prueba suficiente dentro del proceso que nos indique cual ha podido ser la magnitud del daño y su consecuente evaluación. Por su parte en el artículo 180 del C. de P. P., señala cuales son los requisitos que debe llenar una sentencia en el numeral 8, dispone la obligación para el sentenciador de condenar en concreto " si a ello hubiera lugar "; expresión esta última que hace relación a delitos que efectivamente hayan ocasionado un daño concreto, que el mismo pueda ser evaluado e individualizado y se pueda tomar tal determinación en beneficio de alguien en concreto.

Y de manera más específica al cuestionamiento que hace el censor el artículo 55 del C. de P. P dispone: " En todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el funcionario procederá a liquidarlos, para lo cual podrá disponer la intervención de un perito según la complejidad del asunto, y condenará al responsable de los daños en la sentencia " Lo anterior demuestra con meridiana claridad que la designación de un perito es facultativo del juez, potestad que debe utilizar de conformidad con la complejidad del asunto, lo que quiere decir que en casos en los cuales se trate por ejemplo de la apropiación ilícita de una suma determinada no será estrictamente indispensable la designación de un perito avaluador; ni tampoco en aquellas situaciones en que el apoderamiento de un bien resulte fácilmente avaluable en el mercado, como sería el caso de un automóvil; y por el contrario, cuando se trate, por ejemplo, de un hurto sobre una antigüedad o de una obra de arte, será el caso en que se hace necesario recurrir a un anticuario o a un experto en cuestiones artísticas para que realice la correspondiente evaluación de los perjuicios.

Realmente el avalúo de los perjuicios materiales ocasionados con un homicidio es tarea matemática relativamente fácil, donde no es de estricta necesidad recurrir al auxilio de un perito, porque teniendo en cuenta la vida del occiso, su probabilidad de vida con base en las tablas de la Superintencia Bancaria sobre la vida probable de los colombianos; y a lo anterior se agrega la cuantía de las entradas económicas que tenía el occiso en el momento de su fallecimiento, será fácil el cálculo de cuales serían los ingresos que dejaría de percibir.

En caso de tratarse de un desempleado y de una persona de cultura precaria, como parece que fuera la situación que se juzga no erró el sentenciador al hacer tales cálculos partiendo del salario mínimo legal, y en tales condiciones considera la Sala que se trataba de uno de aquellos casos en los que no era estrictamente necesario recurrir a la designación de un perito y en tales condiciones es necesario concluir que no se ha incurrido en un falso juicio de existencia por suposición de prueba y que por tanto, el fallo no se debe casar tal como lo solicita el Procurador Primero Delegado en lo penal.

Son suficientes las consideraciones precedentes, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley R E S U E L V A NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese y devuélvase a la oficina de origen. NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. CARLOS A. GORDILLO LOMBANA Secretario RCL � CASACION Nro.9643 CARLOS ALBERTO VELEZ ARBELAEZ HOMICIDIO. � CASACION Nro.9643 CARLOS ALBERTO VELEZ ARBELAEZ HOMICIDIO. �PÁGINA \* ARÁBIGO�75�