casación 9474 Arboleda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No.124 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995). Conoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 14 de diciembre de 1993, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué condenó al procesado JOSE YESID VARON RINCON a la pena principal de 25 años de prisión, al declararlo responsable del delito de homicidio que le fuera imputado en la resolución de acusación, aunque prescindiendo de la circunstancia de agravación que le había sido deducida.

Hechos y actuación procesal.- 1.- José Yesid Varón Rincón, de 44 años de edad, convivía hace aproximadamente 6 años con Blanca Oliva Jurado, de 25 años de edad. Habiéndose separado, la mujer buscó apoyo económico en Dagoberto Arias, comerciante de 67 años, con quien esporádicamente tenía acercamientos sexuales. Para dichos encuentros, Arias utilizaba una habitación de la casa de su amigo Luis Jaime Céspedes, ubicada en la calle 20 No.7-38 de la ciudad de Ibagué, a donde en la mañana del 30 de enero de 1993 llegó Varón Rincón en busca de Blanca Oliva, para proponerle que volvieran a vivir y que le guardara un maletín que llevaba.

Ella accedió a recibir el maletín y Varón Rincón se fue quedando de regresar posteriormente. Entre tanto, Dagoberto Arias llegó a la casa y se puso a conversar en la habitación con Blanca Oliva. Estando en ello, Varón Rincón regresó a reclamar el maletín, siendo atendido por Jaime Céspedes, quien le transmitió el mensaje a Blanca Oliva. Al hacer entrega del maletín a la esposa de Jaime Céspedes para que lo llevara a su ex marido, Arias decidió salir contra la voluntad de ésta y con el propósito de conocer al visitante, pero casi en seguida recibió de Varón Rincón tres puñaladas que le causaron la muerte.

Al poco rato, el agresor fue capturado en su casa. 2.- En la Policía Judicial, Blanca Oliva declaró los hechos que se dejan expuestos (fls.8), como también lo hizo Luis Jaime Céspedes (fls.9). La Fiscalía abrió proceso y escuchó en indagatoria al imputado Varón Rincón (fls.13 y 26-1), quien dijo que al regresar a donde Blanca Oliva apareció un señor con un arma y le echó encima un perro, diciéndole hijo de puta, y manifestándole que era el marido de Blanca Oliva, al tiempo que lo atacaba.

Explicó que forcejeando los dos en el piso "cuando este señor se dio vuelta vi que él tenía la camisa manchada de sangre". Agregó que no "hice sino defenderme" y que "lo apreté hasta que pude quitarle el arma", sin que recuerde "que más pasó ahí" porque perdió el control (fls.27). Dictada medida de aseguramiento de detención preventiva (fls.43 y ss) se recibió la declaración a Gladys Useche, quien dijo que el visitante recién llegado "se le lanzó a don Dagoberto" (fls.66 vto.).

El agente de la Policía Domingo Sanabria Sierra declaró que Varón Rincón dijo, al ser capturado, "que a él le había dado mucha rabia de ver que el señor Dagoberto había Salido de la alcoba donde estaba la señora de él y que entonces sacó el cuchillo y le pegó como dos puñaladas" (fls. 75 vto.). Germán Castellanos Perilla, para entonces patrón del sindicado, declaró (fls.82 y ss) que cuando éste llegó a su casa le dijo que "la había embarrado", contándole lo sucedido.

Expresó además que ellos (testigo y sindicado) habían ingerido licor antes. En ampliación de indagatoria (fls.101 y ss), Varón Rincón manifestó que cuando Arias lo atacó e insultó "se me nubló la vista y los nervios y todo y me fui contra el hombre y ahí fue donde él salió herido y después me informaron que había muerto, de todas maneras no habiendo más sino él y yo, pues no hay otro responsable sino mi persona" (fls.101 vto.). 3.- La Fiscalía Cuarta, Unidad Primera de Vida, clausuró la investigación y la calificó mediante resolución de 28 de abril de 1993, acusando a José Yesid Varón Rincón por el delito de homicidio agravado por la sevicia (art.324-6 C.P.), "pues no sólo se contentó con propinarle una herida sino tres, todas de carácter mortal" (fls.116 infra).

El Juzgado Décimo Penal del Circuito de Ibagué asumió el juicio y amplió la declaración de Blanca Oliva Jurado Gallego, quien procura colocar al occiso Dagoberto Arias como agresor y posible portador de un arma (fls.148 y ss). Amplió igualmente indagatoria el procesado (fls.151), quien dijo: "Es que ese cuchillo lo tenía, lo sacó el finado, cuando él me atacó, me atacó con ese cuchillo, entonces yo le cogí la muñeca derecha y nos enredamos y nos fuimos al piso, no me di cuenta a qué horas le quité el arma ni nada, después pues nos paramos y él salió para adentro y yo me quedé como paralizado, quedé quieto mirándolo como se iba " (fls.151 y vto.).

Celebrada la audiencia pública (fls.176 y ss) se dictó sentencia de 9 de septiembre de 1993 (fls.186 y ss), de conformidad con la cual, en consonancia con la acusación (pero sin agravante) se condenó al acusado a la pena principal de 25 años de prisión (téngase en cuenta que la ley 40, que empezó a regir el 29 de enero de 1993, aumentó la penas para esos y otros casos), a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas -por 25 años- y suspensión de la patria potestad -por 15 años-.

También se le condenó al pago de los perjuicios y se le negó la condena de ejecución condicional. Apelado ese fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal, mediante el que ha sido recurrido en casación, lo confirmó en su integridad, modificando sólo la interdicción de derechos, a la cual, de acuerdo con la ley, le señaló una duración de 10 años en lugar de los 25 impuestos por el Juzgado.

La demanda.- Acude el casacionista a la violación indirecta de la ley (art.220-1, cuerpo segundo), con fundamento en que las pruebas no fueron tenidas en cuenta por el fallador: 1.- La "confesión" del procesado Varón Rincón y sus respectivas ampliaciones que hizo de su indagatoria. Se refiere el actor a las mismas y concluye diciendo que "plantea una situación semejante a la que antiguamente se denominaba `riña imprevista' y su ninguna intención de matar " (fls.45-2). 2.- Declaración de Blanca Oliva Jurado y sus correspondientes ampliaciones, a las cuales alude. 3.- Declaración de Luis Jaime Céspedes, "al menos en cuanto a lo imprevisto de los hechos" (fls.47). 4.- Declaración de Gladys Useche.

"La realidad de verdad -dice el censor- es que por una parte hay confesión libre y espontánea del procesado y esta confesión está respaldada por el testimonio de la señora Blanca Oliva Jurado Gallego, en cuanto tiene que ver con la actitud del ahora occiso Dagoberto Arias, quien al ver primero el maletín y luego ante la presencia del mismo montó en estado de excitación anímica y salió de la pieza a enfrentar la situación y con improperios o no, de todas maneras, sin mediar diálogo o cosa por el estilo, entró en combate y esto último lo confirman los dueños de la casa Luis Jaime Céspedes y Gladys Useche, aún cuando pretendan colocar a su compadre como simple víctima" (fls.47).

Agrega a continuación: "Estas pruebas indican que entre los protagonistas extremos de este drama: el procesado José Yesid Varón Rincón y el hoy occiso Dagoberto Arias se presentó una riña imprevista y a consecuencia de la misma el segundo salió herido de muerte y murió practicamente en el acto. De ahí que el procesado haya dicho que si no hubiera atacado, no habría sucedido nada.

"Esto, como es apenas natural y obvio, elimina la intención de matar y por lo que hace a los hechos, el procesado obró buscando defenderse de la actitud energúmena del señor Dagoberto Arias y simplemente se defendió, buscando lesionar posiblemente, pero terminó lesionando tan gravemente, que mató, desde luego sin habérselo propuesto" (fls.47 y 48).

Concluye diciendo que "de haberse dado valor adecuado a las pruebas indicadas, necesariamente se le habría reconocido al procesado, desde la calificación del sumario y con más razón en la sentencia, la preterintención" (fls.48). En esos términos, pues, pide la casación de la sentencia. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Y CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.- El Procurador Segundo Delegado en lo Penal dice que las alegaciones del actor se exhiben "alejadas de la verdad" (fls.24 cd.

Corte), como se desprende de la simple confrontación de la mismas con la sentencia, cuyos apartes pertinentes destaca en su concepto. Se remite primeramente a las consideraciones que hizo el sentenciador para descartar la legítima defensa que se alegó dentro del proceso y así hace ver cómo el fallo sí tuvo en cuenta lo dicho por el procesado.

Con respecto a las declaraciones de Gladys Useche, Jaime Céspedes y Blanca Oliva Jurado, observa cómo el sentenciador le otorgó a las mismas credibilidad, pero únicamente en lo que concierne a sus iniciales intervenciones. En cuanto a la preterintención que finalmente demanda el actor, la Delegada rememora lo dicho por el sentenciador al respecto.

Lo que ocurre, en sentir de la Procuraduría, es una divergencia del censor con las apreciaciones del Tribunal en relación con el mérito de las pruebas, con lo cual se pretende revivir un debate en dicho sentido, cosa que no procede en sede de este recurso extraordinario. Enfatiza que el sentenciador fue prolijo al rechazar las postreras intervenciones de la testigo Blanca Oliva Jurado, por estimárselas tendientes a favorecer a su ex amante el procesado.

No obstante que en criterio de la Delegada el fallo no debe ser casado por virtud de la demanda, si se tiene en cuenta que el Tribunal redujo a 10 años la interdicción de derechos y funciones públicas, "debe aclararse que esta modificación sustituye el referido término de 25 años que el Juez de primera instancia había señalado, y no como se lee en el fallo proferido por el Tribunal de Ibagué `en vez de 15 que le fueron fijados' (fls.27)" -fls.20-.

Con relación a la suspensión de la patria potestad dice el Procurador que "la circunstancia aducida por el inferior en el sentido de que una persona en largo cautiverio no puede velar por los intereses de sus hijos, ni ejercitar libre y dignamente los derechos que la ley le reconoce a los padres, no tiene cabida cuando el término señalado para aquella en la sentencia empieza a correr una vez cumplida la pena privativa de la libertad concurrente con la misma, tal como lo preceptúa el artículo 55 del estatuto punitivo" (fls.21).

Sin perjuicio de lo anterior, la Delegada afirma que los hechos origen del proceso no guardan relación con dicha pena accesoria. "Por ende -concluye-, la indebida motivación y falta de relación entre la medida adoptada y la naturaleza y circunstancia del hecho aludidas, en nuestro sentir, determinan la invalidación de la pena accesoria" (fls.21).

En dicho sentido, pues, pide la casación parcial del fallo. 2.- A lo antes señalado por la Delegada la Sala debe acotar: a) Véase en seguida cómo no es verdadera la afirmación del casacionista de que el sentendiador ignoró las declaraciones de Blanca Oliva Jurado, Luis Jaime Céspedes, Gladys Useche y la indagatoria del procesado: Antes que todo el juzgador de primer grado, cuyo fallo se integra al de segundo, en lo que éste no lo rebata, consideró que el procesado Varón Rincón actuó animado "por un móvil pasionario que no pudo ser otro que los celos" (fls.192-1), y decidió darle credibilidad al "testimonio fresco, sobre la marcha investigativa, de Blanca Oliva Jurado Rincón cuando compareció a la Unidad de Vida e Integridad Personal de la Judicial", y declaró que, sin mediar discusión, Dagoberto Arias resultó herido apenas abandonó la habitación que con ella compartía (fls.193).

Luego alude al testigo Luis Jaime Céspedes y observa que, según éste, "el señor que iba con el maletín empujó el portón de la casa, entró al patio y se le fue encima a Dagoberto Arias, atropellándolo y luego inmediatamente vio que estaba herido" (fls.194). Y Gladys Useche, mujer de Céspedes, calificada por el Tribunal como "testigo excepcional" (fls.195), declaró que una vez entró el procesado Varón Rincón a la casa "se le lanzó a don Dagoberto Arias" (fls.195).

"Los testimonios anteriores -dijo el fallador en mención- son más que elocuentes, concordantes, responsivos, exactos y completos conforme a la sana crítica y le merecen a este Juzgado suficiente credibilidad" (fls.195). Así, desechó las distintas versiones del inculpado, a través de todas las cuales éste afirmó que fue agredido por Dagoberto Arias y que él no hizo sino defenderse.

Ahora bien. La preterintención que demanda el casacionista ante la Corte fue rechazada por dicho Juzgador de primera instancia "porque la voluntad del homicida se dirigió hacia la producción del delito de homicidio. Su intención no era solamente lesionar, pues mírese no más que le clavó una puñalada en el corazón y no existe relación de cuasalidad entre una presunta conducta culposa del agente y un resultado final doloso" (fls.197).

Por su parte el Tribunal, en el fallo recurrido, compartió esas apreciaciones del a quo, destacando que "los testigos de cargo, Gladys Useche, Jaime Céspedes y Blanca Oliva Jurado, son contestes en afirmar que el justiciable José Yesid Varón Rincón, al ver al extinto que salió a observar a quién le había guardado su amasia (sic) el maletín del cuento, fue sorprendido por la irrupción del victimario, quien lo atacó de la manera como se ha relatado en sus respectivas deposiciones, asestándole las puñaladas que instantáneamente le produjeron su deceso violento " (fls.24-2).

E igualmente estimó que no se daba la preterintención alegada, ya que "la conducta desarrollada dolosamente por el procesado, debe ser considerada no como mero acontecer causal, sino final o teleológico, pues iba dirigida a la producción de un evento antisocial" (fls.26-2). Además, encuentra la Sala que el casacionista se confunde al equiparar la anterior riña imprevista (art.384 C.P. de 1936) con la preterintención, pues la primera apenas consagraba, para el homicidio y las lesiones personales, una atenuante debida a la imprevisión, y la segunda (art.38 C.P. actual), una forma de culpabilidad en la cual el resultado excede la intención del sujeto activo.

Pero respecto a esta última ya se vio que el fallador consideró (con presunción de certeza que ni de lejos logró derrumbar el actor) que no hubo dolo de lesiones sino de homicidio. Por último, el casacionista incumple con una obligación elemental en casación y que la jurisprudencia ha enfatizado: la de que cuando se acude a violación indirecta de la ley, el censor no puede escoger para su censura determinadas pruebas, sino que debe considerar todas aquellas que el fallador tuvo en cuenta para arribar a la correspondiente decisión. Aquí, el censor dejó de lado testimonios como el del policial Domingo Sanabria Guerra, a quien le dijo el procesado, una vez se le capturó, que por celos había atacado a Arias.

Tampoco tuvo en cuenta la declaración del patrón del acusado, Germán Castellanos Perilla, según el cual el acusado, algo embriagado, le contó lo sucedido. En fin, esas falencias hacen lógica la improsperidad de la demanda. b) Con respecto a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, que le fue impuesta a Varón Rincón por el mismo tiempo de la pena principal, con apoyo erróneo en el artículo 52 del C. P., cuando ha debido estarse a lo previsto en el art.44 ibidem, dijo el Tribunal en la parte resolutiva del fallo: "Modificar parcialmente el punto 2º de la parte resolutiva del fallo recurrido, en el sentido de condenar a José Yesid Varón Rincón a la pena complementaria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 10 años, en vez de los 15 que le fueron fijados" (fls.27-2).

En sentir de la Sala, tal determinación es perfectamente atendible de acuerdo con la ley y, por tanto, debe mantenerse, pues claro ha quedado el término de duración de la pena. En relación con la suspensión de la patria potestad, debe decirse que el fundamento del a quo para imponerla es totalmente equivocado, pues esta pena, cuyo cumplimiento se inicia una vez descontada la pena privativa de la libertad, aunque de hecho opere mientras ésta se cumple (art.55 C.P.), no tiene su razón de ser en la imposibilidad del condenado para cumplir los deberes que como padre tiene frente a sus hijos menores, sino, como lo ha dicho esta Sala, en la necesidad de proteger a éstos en en su seguridad, formación moral, tranquilidad o cualquiera otro de sus derechos, dada la naturaleza del hecho punible (Sentencia marzo 10/92, entre otros pronunciamientos).

Esto, sumado a la circunstancia de que el delito cometido no guarda relación alguna con las actividades paternas del procesado, resulta suficiente para que la Sala, acogiendo la recomendación de la Delegada, case oficiosa y parcialmente el fallo a fin de excluir la referida pena accesoria (arts.228 y 229 C. de P. P.). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Yesid Varón Rincón. 2.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de eliminar de ésta la pena accesoria de suspensión de la patria potestad impuesta al procesado por los juzgadores de instancia. En lo demás, el fallo permanece inmodificable.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. NILSON PINILLA PINILLA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA JORGE ENRIQUE VALENCIA M. Carlos Alberto Gordillo L. SECRETARIO � Rad.9474. Casación. José Yesid Varón R. � Rad.9474.

Casación. José Yesid Varón R. �PÁGINA \* ARÁBIGO�20�